裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1392號刑事判決
裁判日期：民國102年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1392號上訴人即被告 陳冠霖 （原名 陳欣傑 ）指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院一０一年度訴字第一四六號，中華民國一０二年四月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署一００年度偵字第七０八０號、一０一年度偵字第一五三七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳冠霖（原名陳欣傑）明知甲基安非他命係業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣。詎陳冠霖為貪圖向綽號「 阿明 」之成年男子無償取得甲基安非他命施用之利益，竟與「阿明」共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國九十九年十一月二十九日下午二時二分許、二時十六分許、七時三十二分許，由 廖雲梅 持用門號0000000000號行動電話與陳冠霖持用其所有門號0000000000號行動電話多次相互聯繫後，廖雲梅即在電話中向陳冠霖表示其友人 李懿文 （綽號「 小龍 」）欲購買新臺幣（下同）二千五百元之甲基安非他命，並議定於臺北市○○區○○街○○○號地下一樓之家樂福賣場交易（廖雲梅部分未據檢察官起訴）。旋於同日晚上八時許，李懿文抵達上開家樂福賣場後，先將買賣價金二千五百元交付予陳冠霖，陳冠霖再將該價金交付予「阿明」，「阿明」復將重量不詳之甲基安非他命一袋交由陳冠霖交付予李懿文，完成共同販賣甲基安非他命之行為。嗣因廖雲梅所使用之上開行動電話門號經警依法執行通訊監察，並於一００年五月十九日中午十二時二十分許，持臺灣士林地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，在陳冠霖位在臺北市○○區○○街○○○巷○弄○號四樓之住處，拘提陳冠霖到案後，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局移送暨臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。本案檢察官、被告及指定辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示無意見（詳本院卷第二七頁反面至二九頁），茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，迭據上訴人即被告陳冠霖於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（詳偵字第七０八０號卷第九至一０頁，偵字第六三七三號影卷二第三至四頁，原審卷第四三頁反面、第六三頁反面，本院卷第二九頁反面），核與證人即毒品買受人李懿文於檢察官偵查中證述、證人即另案被告廖雲梅於檢察官偵查中證述均大致相符（詳他字第三三六三號卷第一０至一二頁，偵字第六三七三號影卷二第一０二至一０三頁，偵字第七０八０號卷第五五頁），復有九十九年十一月二十九日證人廖雲梅使用門號0000000000號行動電話與被告使用門號0000000000號行動電話之通聯譯文、證人廖雲梅使用上開行動電話門號與證人李懿文使用門號0000000000號行動電話之通聯譯文在卷可憑（見偵字第六六五八號影卷第一０、一六頁反面至一七頁反面），足認被告之任意性自白與事實相符。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，至於實際上是否已經獲利，則非所問；販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其圖謀利益之目的，則屬相同，並無二致。經查，被告與共犯「阿明」確有共同販賣甲基安非他命予證人李懿文之行為，已經調查屬實；衡諸毒品甲基安非他命量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且被告及共犯「阿明」皆與證人李懿文素不相識，毫無交情，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，為李懿文張羅取得、並奔走交付甲基安非他命後，仍按同一價量轉售予李懿文之理。是堪認被告及共犯「阿明」販賣上開甲基安非他命，應係為賺取轉手間之價差利益；況被告亦自承：其與共犯「阿明」共同販賣甲基安非他命，「阿明」會拿一點免費甲基安非他命供己施用等語（詳原審卷第六三頁反面、六六頁反面），足認被告亦可從中獲取免費施用甲基安非他命作為販賣毒品之利潤。揆諸上開說明，堪認被告及共犯「阿明」係基於營利之意而為上開販賣甲基安非他命，所為自屬販賣第二級毒品犯行甚明。
三、綜上，本件事證已臻明確，被告所為販賣第二級毒品犯行堪以認定，自應依法論科。
四、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所
定之第二級毒品，依法不得持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與共犯「阿明」就上開販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告於偵查、原審及本院審理時均自白上開販賣第二級毒品
犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑。
㈢按犯毒品危害防制條例第四條之罪，供出毒品來源，因而查
獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第十七條第一項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。亦即必須被告先供出毒品來源（諸如前手或共犯等相關資訊），使調查或偵查犯罪之公務員據以發動調查或偵查並進而查獲者，始有其適用；苟其他共犯或正犯之犯行業經偵查犯罪之公務員發現，或被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，縱被告於事後曾供出該毒品來源，亦與上開減免其刑之規定不符，最高法院一０一年度台上字第三四三九號、一００年度台上字第四九七六號、三四五七號、九十九年度台上字第二七六０號、九十八年度台上字第三二七四號判決均同此見解。經查，被告於偵查及原審準備程序中供出毒品來源為共犯「阿明」之人，並提出「阿明」使用行動電話門號為0000000000號、0000000000號，經警察及檢察官據被告所提資料，均未能查獲確有「阿明」之人等情，分別有臺北市政府警察局刑事警察大隊一０一年十月十七日北市警刑大四字第○○○○○○○○○○○號函、臺灣士林地方法院檢察署一０一年七月十三日士檢朝守一００毒偵一一一一字第六六七九號函、一０二年一月二十一日士檢朝守一００毒偵一一一一字第六三０號函附卷可憑（見原審卷第三三、一二、四六頁）。是尚無從由目前之卷證資料，使本院確信被告所供之「阿明」即為被告毒品之來源，甚且警察、檢察官亦尚未能由被告所供，而實際查獲「阿明」到案。準此，尚難認本件有因被告供出毒品來源而查獲上手或共犯之情，自無毒品危害防制條例第十七條第一項減刑規定之適用，應予指明。
㈣又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第五十九條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院九十五年度台上字第七八八號判決意旨參照）。又適用刑法第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除同法第五十七條所列舉十款事由之審酌（參最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議）。以本件犯罪而言，被告販賣毒品之對象僅有李懿文一人，且販賣毒品之價錢為二千五百元，其價量並非甚鉅，所犯情節亦與大量販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，與一般販毒集團大量販賣毒品並可獲得厚利之情形相較，其所生危害尚非過鉅，其行亦可憫，對社會危害亦較輕，本院經斟酌上情，認量處販賣第二級毒品罪之最低刑度，尚嫌過重，且客觀上亦足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，並依刑法第七十條規定，遞減輕之。
五、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告前僅有施用毒品犯罪前科紀錄，素行尚可，有本院被告前科紀錄表一份在卷可考（見本院卷第一四頁正反面）。又販毒乃毒害之源，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，甚而社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，被告身染毒品後，明知甲基安非他命為管制之第二級毒品，卻仍因上手以較優渥之購毒條件誘惑，而共同販賣予他人之動機，其所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，其犯罪所生危害非輕，及考量被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其販毒之數量非鉅，行為時為高職畢業之智識程度，及現從事載送免洗餐具工作，每月收入三萬三千元，與父母親同住之家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑二年。併諭知被告與共犯「阿明」共同販賣第二級毒品予李懿文之所得二千五百元，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，於被告共同販賣第二級毒品罪項下諭知與共犯「阿明」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案門號0000000000號之行動電話一支（含該門號ＳＩＭ卡），為被告以其名義申請登記，為被告所有，供其與「阿明」共同販賣第二級毒品犯罪所用乙節，業據被告供承在卷（見原審卷第六六頁反面），應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，宣告連帶沒收，且該行動電話無證據證明業已滅失，又屬金錢以外之財物，如全部或一部不能沒收時，應依同條例第十九條第一項後段規定，連帶追徵其價額。復說明扣案之甲基安非他命一包（驗餘淨重零點一九八公克），業據被告供稱係為供己施用而購入（見原審卷第六四頁反面），顯見其與供本案販賣所用之毒品不同，且被告因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以一００年度湖簡字第四二七號判決處有期徒刑三月，並宣告將上開扣案之甲基安非他命一包沒收銷燬等情，有卷附之上開判決一份可稽，足徵被告確有施用第二級毒品之情，堪認前述扣案之甲基安非他命一包，係供作被告自己施用，且已於另案宣告沒收銷燬，是於本案不再依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告以請求給予緩刑云云為由上訴，指摘原審判決不當。惟被告為能獲取免費施用甲基安非他命之利得，進而販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，戕害他人身心健康，難認可取，自難認以暫不執行為適當，是原審未給予緩刑機會，難認有何不合之處。故被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國102年7月30日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官吳麗英法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國102年7月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。