裁判字號：臺灣高等法院102年勞上易字第14號民事判決
裁判日期：民國102年07月30日
裁判案由：給付退休金等
臺灣高等法院民事判決102年度勞上易字第14號上訴人 陳廷峯 訴訟代理人 何文雄 律師被上訴人台灣固特異股份有限公司法定代理人 羅南 訴訟代理人 黃子恬 律師上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國101年12月25日臺灣新北地方法院101年勞訴字第75號第一審判決提起上訴，本院於102年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、關於上訴之聲明部分：㈠上訴人提起上訴，聲明如下（見本院卷第32頁）：
⒈原判決關於駁回上訴人在第一審新台幣（下同）752,130
元本息之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人648,000元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡上訴人請求廢棄之金額高於請求給付之金額，其上訴之聲明
不明確，經本院行使闡明權後，上訴人更正其聲明如下（見本院卷第46頁）：
⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及假執行之聲請均廢棄。
⒉上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人648,000元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢上訴人嗣於言詞辯論期日再減縮其上訴聲明如下（見本院卷第95頁）：
⒈原判決關於駁回上訴人在第一審613,890元本息之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人613,890元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人之法定代理人已由 李天雨 變更為羅南，有新北市政府函、公司變更登記表影本可憑（見本院卷第56-60頁）；羅南具狀聲明承受訴訟（見本院卷第55頁），核無不符，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊自66年5月9日任職被上訴人公司，於96年3月22日退休，退休基數為45個基數。惟被上訴人於計算伊退休之平均工資時，未將伊96年退休前特休而未休之薪資併入計算，致短付退休金491,310元；未將伊退休前之例假日、國定假日及特別休假合計51天所得請求之激勵獎金、全勤獎金、年資獎金、連續作業獎金併入計算，致短付退休金205,920元；未按伊實際年資30年每日60元之年資獎金計算，致短付退休金54,900元；另積欠伊退休前5年內之假日工資374,010元；短付年資獎金109,110元（見原審卷第161頁）。爰依勞動基準法第55條、第39條及勞動契約，請求被上訴人給付1,235,250元（000000+205920+54900+374010+109110=0000000）及法定遲延利息。
二、被上訴人則以：未休假代金非經常性給與，不應列入平均工資計算退休金；全勤獎金（如當月全勤加給2日底薪）係按月核發、年資獎金（每年7200元）係按年核發，激勵獎金及連續作業獎金則係依被上訴人有到班日表現按月核發，各項目早於各該月及該年度發放完畢，無重複於休假日單獨核算再給付之必要，亦不應將該等獎金計入平均工資計算；兩造於94年1月18日經勞資協商，約定年資計算以10年為上限，以月為計算單位，按年發放，金額最高上限為7200元，該勞資協議並經上訴人簽署，上訴人應受其拘束，伊依照該協議，每年發給一次年資獎金7200元，且已發給上訴人退休前半年之年資獎金，並計入平均薪資等語資為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明如上所述；被上訴人則聲明：上訴駁回。（上訴人請求逾613,890元〈0000000-000000=621360〉即未計入不休假代金短付之退休金47,070元、未計入激勵獎金等短付之退休金91,170元、退休前5年內之假日工資374,010元、年資獎金109,110元業已確定）
四、兩造不爭執事項（見本院卷第26頁反面、46頁反面）：㈠上訴人於66年起任職於被上訴人公司，擔任鍋爐操作員，於
96年3月22日退休，退休基數為45個基數，被上訴人支付上訴人退休金2,961,675元。（65815元×45個基數＝0000000元）㈡上訴人退休前6個月（自95年9月21日至96年3月22日止）之
薪資依序為96年3月22日至96年2月26日領50,337元、96年2月25日至96年1月26日領71,085元、96年1月25日至95年12月26日領76,951元、95年12月25日至95年11月26日領63,617元、95年11月25日至95年10月26日領65,583元、95年10月25日至95年9月26日領58,081元、95年9月25日至95年9月21日領9,236元。薪給項目及金額如卷附薪資明細（見原審調字卷第9頁反面原證二）。
五、上訴人主張其於96年3月22日退休，惟被上訴人核算退休之平均工資時，未將上訴人96年度特別休假而未休之薪資，國定假日等應發給之激勵獎金、連續工作獎金，以及30年年資之年資獎金計入，致短付退休金613,890元云云；被上訴人則執前詞置辯。兩造爰同意依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第50頁）。茲分述之：
㈠上訴人96年度特別休假未休29日之不休假代金應否計入平均工資，而請求被上訴人給付此部分退休金444,240元。
⒈上訴人主張：伊96年度有特別休假30日，僅休假1日，未
休假29日；被上訴人就該特別休假未休假之29日，已核給不休假代金59,234元之事實，被上訴人對此亦不爭執（見本院卷第47頁、第50頁），應可採信。
⒉上訴人主張：該不休假代金係被上訴人依法所核給之工資
，且伊於退休前尚有之特別休假，因鍋爐操作具備高度專業性，伊為配合被上訴人生產上需要，及避免人員無法銜接之故，致未完全休假完畢，伊無可歸責之原因，被上訴人既已給付該特別休假未休之工資59,234元予伊，該金額自應併入平均工資計算等語；被上訴人則以：該不休假代金係年度結算之款項，非屬經常性給與之工資，毋庸計入平均工資云云。查：
⑴按平均工資係計算事由發生之當日前六個月內所得工資
總額除以該期間之總日數所得之金額；勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪津及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，均屬勞動基準法所稱之工資，勞動基準法第2條第4款、第3款分別定有明文。是勞工因工作而獲得者，如工資、薪金固不論，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，如屬經常性者，亦均屬工資之範疇（最高法院91年度台上字第347號判決參照）；不因其形式上所用之名稱而受影響（最高法院96年度台上字第5號判決參照）；應實質依一般社會交易觀念，判斷是否具備勞工因提供勞務而由雇主獲致對價之「勞務對價性」要件，及有無於固定常態工作中可取得具有制度上「經常性給與」之要件進行審究，非僅以給付之項目與勞基法施行細則第10條所列各款內容相同者為形式認定，即認該給付應排除在工資之外，否則雇主將可任意變更工資名稱，而規避應給付之義務。反之，勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩給性之給付，經明文排除於勞基法施行細則第10條所列各款之非「經常性給與」；類此如有盈餘時所發給之獎金，此種依生產績效與盈餘狀況之「不確定性」、「變動性」而發給之激勵給與（無盈餘則無獎金），與因從事工作獲致每月穩定、經常性，且不論盈虧皆須發給之薪資，性質不同（最高法院81年度台上字第2221號判決參照）；施工津貼、領班加給與「工作績效獎金」類似，屬為激勵員工士氣，加強施工、督導績效而發給，有如競賽獎金、特殊功績獎金，「年資加給」與久任獎金無異，均屬獎勵性給與（最高法院86年度台上字第25
5號判決參照），均不得列入工資之列，惟雇主與勞工另有約定者，從其約定。
⑵次按勞動基準法第38條規定，勞工在同一雇主或事業單
位，繼續工作滿一定期間者，每年應依一定規定給予特別休假，其目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會，勞工有休假機會，應以休假為原則。其特別休假「日期之指定」依勞動基準法施行細則第24條第2款之規定，由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。復依勞動基準法第39條「雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」之規定觀之，勞工依勞動基準法第38條規定所獲之特別休假日，除非雇主因工作需要並獲勞工同意外，雇主不得命勞工工作，勞工亦因此始可不休假而為加班之勞務給付。是就勞動基準法施行細則第24條第3款所定「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」時，亦應秉此原則而為解釋。如雇主徵得勞工同意於特別休假日出勤加給工資者，該特別休假應可認係因可歸責於雇主之事由，於年度終結或終止契約未休而雇主發給工資，且係在計算事由發生之當日前六個月內時，該「不休假工資」係屬勞工全年度未休假而工作之報酬，依法自應併入平均工資計算（最高法院97年度台上字第1667號判決、行政院勞工委員會79年12月27日（79）台勞動二字第21776號函、80年02月06日（80）台勞動二字第01747號函參照）。如勞工因故未參與工作（即未上班），當年無應休假而未休假之情事，不得請領不休假獎金（最高法院100年度台上字第170號判決參照）；或事業單位採由勞工自行擇日休假，勞工退休前未休假，致特別休假未能在勞動契約有效期間內為之，應可認係可歸責於勞工之事由，雇主可不發給未休日數之工資（勞委會79年9月15日台勞動二字第21827號函示意旨參照），雇主就勞工該年度終結或終止契約未休日仍發給工資時，縱係在計算事由發生之當日前六個月內時，亦應認該「不休假工資」係雇主為改善勞工生活，或為其單方之目的，具有勉勵、恩惠性之給與，非經常性給與，非屬工資，不應併入平均工資計算。
⑶上訴人主張：伊因配合被上訴人生產上需要，及避免人
員無法銜接之故，致伊於96年3月22日退休時，仍有29日之特別休假未休云云，惟未舉證證明該特別休假未休之29日係因可歸責於被上訴人之事由所致（最高法院101年度台上字第1964號判決參照），依前揭說明，被上訴人就上訴人96年間應休未休之29日核給不休假代金59,234元，非屬上訴人該年度未休假而工作之報酬，而係恩惠性之給與，非屬工資，不應併入平均工資計算，上訴人此部分之主張，於法難謂有據。
㈡上訴人就退休前之例假日、國定假日及特別休假合計51天，
可否請求被上訴人將每日200元之激勵獎金及每日100元之連續作業獎金計入平均工資，而給付此部分之退休金114,750元。
⒈上訴人主張：伊每月均領取激勵獎金及連續作業獎金等語
，業據提出薪資明細為證（見原審調字卷第9頁反面），被上訴人不爭執該明細之真正，應可採信。
⒉上訴人主張：勞基法第39條前段明定第36條所定之例假、
第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給，伊領取激勵獎金、連續作業獎金既為工資之一部，則伊退休前之例假日、國定假日、特別休假合計51日，被上訴人亦應給付激勵獎金及連續作業獎金，並計入平均工資云云；上訴人則抗辯：激勵獎金及連續作業獎金，依其性質係以員工到廠工作始加發之獎金，惟上訴人於休假日並未到班，伊自無加發該等獎金之義務，亦無須將該等金額計入平均工資計算退休金。上訴人每月應領取之激勵獎金及連續作業獎金，均已於各該月發放完畢，上訴人不得就休假日部分重複請求計付，再算入平均工資等語。查：
⑴關於激勵獎金部分：
①本院詢問兩造：激勵獎金如何給付？為何給付？被上
訴人答稱：「如被證十三的評比表所示，係依照該評比表所載之內容計算分數，用以評比工作者績效，是每月評比一次，由各工作部門依0-5分的方式進行評比按月給付」；上訴人亦稱：「對被證十三評比表沒有意見。（問：每月激勵獎金的金額是否不同？）是，都是依照被上訴人的意思進行評比。（問：是否每月給予激勵獎金？）是的…是『每日考核』，『按月』計算金額」等語（見本院卷第51頁）。上訴人供承激勵獎金係每日考核，按月給付，足認本件激勵獎金係依上訴人每日工作之內容，進行綜合評比後，再按「月」計付之款項。是未上班日，無工作內容，毋庸評比，亦無單就該未上班「日」另外計付激勵獎金之餘地。
②被上訴人抗辯：伊每月已核給上訴人激勵獎金及連續
作業獎金，並已計入平均工資乙節，業據提出薪資明細為證（見原審卷第41頁），上訴人對此不爭執（見本院卷第51頁），自可採信。被上訴人每月既已核給上訴人激勵獎金，依前揭說明，上訴人自無單就其退休前合計51日之例假日、國定假日及特別休假日，另外請求被上訴人計付每日200元激勵獎金之餘地，亦不得計入平均工資。
⑵關於連續作業獎金部分：
①本院詢問兩造：連續作業獎金如何給付？為何給付？
被上訴人稱：「為補償員工因為工作關係無法到餐廳用膳，所以依其執勤日數，每個執勤日給付半小時的工資作為連續工作獎金」等語；上訴人亦稱：「只要『有上班』就有給付連續工作獎金」等語（見本院卷第51頁）。上訴人自承，「有」上班就有連續工作獎金，則「未」上班日自無連續作業獎金。
②上訴人自認其於退休前合計51日之例假日、國定假日
及特別休假日，均未到工（見本院卷第50頁反面），依前揭說明，不得請領連續作業獎金，自亦不得計入平均工資。
㈢上訴人任職滿30年之年資獎金（每日60元），被上訴人僅以
年資10年計入退休金，上訴人可否將其差額計入平均工資，請求被上訴人給付此部分之退休金54,900元？⒈上訴人主張：被上訴人93年5月28日簽署之勞資協議已明
確記載，退休時應將實際年資併入平均工資計算；伊退休時，實際年資30年，被上訴人僅以年資10年計算之事實，業據提出勞資協議影本為證（見原審卷第124頁），被上訴人對此不爭執，固可採信。
⒉惟，被上訴人抗辯：兩造於94年1月18日經勞資協商，已
約定年資計算以10年為上限等語，業據提出兩造於94年1月18日簽署載有「…有關正職日薪人員（90年12月31日前雇用者）年資獎金之計算基礎以壹拾年為最高上限，爾後不得再做任何調整」之勞資協議影本可憑（見原審卷第103頁），上訴人對該勞資協議書上簽名之真正亦不爭執（見本院卷第51頁反面），亦可信為真實。兩造就年資獎金之計算於94年1月18日之勞資協議已重新議定為「以壹拾年為最高上限」，則93年5月28日勞資協議有關按實際年資併入平均工資計算之約定即應停止適用。
⒊上訴人雖再主張：94年之勞資協議係因公司營運困難，員
工共體時艱所為之決定，公司營運漸入佳境後，應回歸原有年資獎金之計算，方屬公平，且該協議對資深員工之權益造成重大損害，違反公平原則，應屬無效；況，該協議適用正職日薪人員，退休人員並不適用云云。但如首揭說明，「年資加給」與久任獎金無異，應係獎勵性給與，勞雇雙方如另有約定，從其約定。兩造於94年1月18日之協議既約定「年資獎金之計算基礎以壹拾年為最高上限」，更明確表示「爾後不得再做任何調整」，上訴人自應受其拘束。此外，上訴人又未舉證證明該約定有何違反公平之情事，則其主張該協議無效云云，無足採信。上訴人又不爭執其為正職日薪人員（見本院卷第93頁），即應適用94年1月18日之勞資協議，而正職日薪人員退休時為退休之正職日薪人員，自仍有該協議之適用，上訴人主張該協議不適用於退休人員，亦無可採。
⒋據上，上訴人有關年資獎金之計算應適用94年1月18日之
勞資協議，即以10年為上限，則其主張應以實際年資30年計算平均工資云云，於法難謂有據。
六、綜上所述，上訴人主張其退休前特別休假而未休29日之薪資，退休前之例假日、國定假日及特別休假合計51天得請求之激勵獎金及連續作業獎金，以及按實際30年年資計算之年資獎金，均應列入平均工資計算云云，均不足採信，則其依據勞基法第55條及勞動契約之法律關係，請求被上訴人給付退休金613,890元以及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，於法尚非有據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及提出之證據，均經本院審酌後，認對判決結果不生影響，爰無庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年7月30日
勞工法庭
審判長法官郭瑞蘭
法官郭松濤法官陳雅玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年7月31日
書記官潘大鵬