裁判字號：最高法院94年台上字第404號刑事判決
裁判日期：民國94年01月21日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四○四號
上訴人即被告甲00000000000000000上訴人即被告之配偶 黃雪娥 選任辯護人 邱晃泉 律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月十六日第二審更審判決(九十一年度上更㈠字第一○○二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第四五號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人即被告甲00000000000000000（下稱被告）於民國八十七年十月四日上午十一時二十分許，在台北市○○區○○路○○○號新北投圖書館前，見時年十六歲之男子張○○（00年00月生，真實姓名及年籍詳卷，下稱被害人）自圖書館步出，即上前搭訕，以手搭著被害人肩膀，偕往圖書館旁之男廁，被害人未查覺有異，乃隨同前去。至男廁時，被害人覺得奇怪，想要離開，被告旋以手緊摟被害人之肩膀，致被害人無法掙脫，強行將被害人帶入廁所間內，將門鎖上，並將兩手撐在牆壁，至使被害人不能抗拒，而先拉開其褲襠掏出生殖器，然後拉下被害人褲子拉鍊，亦掏出被害人之生殖器，對被害人口交，然後以手強壓被害人頭部往下，要被害人為其口交，被害人不願意，趁被告以雙手將長褲褪至大腿之際，推開被告，打開門鎖逃離現場，並提出告訴等情。因而撤銷第一審諭知被告無罪之判決，改判論處被告對於男子以強暴，至使不能抗拒，而為猥褻之行為罪刑，併諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。固非無見。惟查：㈠刑法第九十五條規定：外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。是否一併宣告驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護。本件被告與其前妻羅○愔所生未成年子女提○○甲、提○○乙均居住台灣，依台灣士林地方法院八十八年度婚字第二六四號民事判決所載，被告與羅○愔離婚後，對於該二名子女權利義務之行使或負擔雖由羅○愔任之，但被告得依該判決附表所示之方式及期間與其二名子女會面交往；又被告另於九十二年六月一日與本國女子即上訴人乙○○結婚，二人同住於台北市○○街○○○巷○○○號三樓，乙○○曾於九十三年八月三日赴醫院檢查，經診斷為妊娠五週至六週，有被告提出之台灣士林地方法院八十八年度婚字第二六四號判決、台灣台北地方法院九十二年九月十七日北院錦九十二執宇字第二三九一二號執行命令、結婚公證書、戶籍謄本及國泰綜合醫院診斷證明書等件影本可稽。是被告能否繼續在我國居留，自屬對其利益有重大關係之事項。原審以被告犯修正前刑法第二百二十四條第一項之強制猥褻罪，判處有期徒刑十月，併予宣告驅逐出境，僅於判決理由敍述：「被告係外國人，因犯本罪，堪認已不適合繼續居住本國，併依刑法第九十五條諭知……驅逐出境」云云，對於被告與其二名親生子女依據法院判決有權在台灣會面交往，以及被告已另與本國女子乙○○結婚同在台北市居住等情，俱未調查審認，亦未說明其如何具體審酌本案情節，據以認定有併宣告驅逐出境之必要，致本院無從為其適用法律當否之判斷，且關於保安處分之宣告，原審並未給予被告陳述意見之機會，亦與正當法律程序之精神有違，於法自有未合。㈡原判決理由謂：被告於第一審供稱：「當時該男孩的位置是比較接近門的，他如果不是自願的，可以隨時離開」……如被告所稱猥褻之位置是在公廁後半部小便池前，又如何有前揭被害人之位置是比較接近門之說法？顯見被告之陳述有矛盾云云（見原判決第八頁）。但被告於檢察官偵查中即供稱：我進到廁所後小男生跟著我，我打開門發現小男生在外面等我，我「出來後」他碰我的私處，我就很順從的跟他作，我也摸了他（見偵查卷第二十七頁），嗣於第一審履勘現場時亦表示：當時其直接打開其中一間廁所，先關上門，因味道不好，又立刻打開，「走出來」到小便池前……（見一審卷第五十五頁），是被告自始即表示其對被害人所為之舉動，係在有蹲式馬桶之「廁所間」外面，而非在「廁所間」內為之，則被告於第一審供稱：當時該男孩的位置是比較接近「門」的……等語，其所謂的「門」，究係指「廁所間的門」，抑係指「廁所的大門」，即非無疑。究竟實情為何，原審未予釐清，遽為前述不利於上訴人之論斷，亦有可議。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決理由第六項不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年一月二十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月二十七日
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