裁判字號：最高法院94年台上字第400號刑事判決
裁判日期：民國94年01月21日
裁判案由：違反性自主
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四００號
上訴人甲○○選任辯護人 吳信賢 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院 臺南 分院中華民國九十一年三月二十九日第二審判決（九十一年度上訴字第九０號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第四一一七號、第四一二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於妨害性自主部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十八年十二月九日上午二時許，與A00（由原審法院少年法庭另案審理）、 鄧全良 （第一審通緝中）共同基於對鍾００（下稱 鍾女 ，000年00月生，真實姓名年籍詳卷）強制性交之犯意聯絡，在臺南縣麻豆鎮庭園ＫＴＶ唱歌後，由鄧全良駕車載上訴人、A00及鍾女，至臺南縣新營市○○○街○○號，進入二樓房間後，先由鄧全良在床上動手毆打鍾女迫令順從，並強行脫去鍾女衣褲，上訴人則在旁按住鍾女雙手，以此強暴方法依序由鄧全良、A00，先後以其性器進入鍾女性器而性交得逞，於八十九年二月間，鍾女因不甘受辱向警方提出告訴，始循線查知等情，因將第一審科刑判決撤銷，改判論處上訴人二人以上共同對於女子以強暴之方法而為性交罪刑（處有期徒刑七年，第一審就上訴人另被訴變造國民身分證及恐嚇危害安全等罪論處罪刑部分，均經原審撤銷，就變造國民身分證部分，改論處有期徒刑二月，恐嚇危害安全部分，改判諭知無罪，因均非得上訴於第三審之案件，且未上訴，皆已確定），固非無見。
惟查：（一）刑事訴訟法第四十二條第一項規定：「勘驗，應製作勘驗筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項」，即檢察官及法院實施勘驗，均應作成勘驗筆錄或驗斷書。原判決雖執：「同案被告A00於八十九年四月二日，在臺灣臺南看守所，與其父 王北生 面會時，向王北生坦承有對被害人鍾女為強制性交行為，並指稱甲○○（即上訴人）在看守所曾表示欲對本案翻供；且A00於八十九年四月五日，與其姊 何秀芬 面會時，亦向何秀芬坦承犯行，何秀芬並提及甲○○之母 林嫻靜 要求A00配合翻供，惟此舉對A00不利，不宜為之；又王北生於000年0月0日，面會A00時竟告稱：『昨日律師有來否？你照他那樣講，別的話我不多說，你知道意思就好，這是唯一的辦法，我前天有去臺南找吳律師，你別再那樣（指坦承犯行）』；甚而A00之母 何淑美 ，於八十九年四月十三日面會告A00時陳稱：『有找到鄧全良，鄧全良說你憨直好利用，還好遇到他（指鄧全良），否則更悽慘。難道你這樣還不夠悽慘？因為你還在裡面（指在押），你爸不想得罪他，想要他出來講（指認罪），才好好和他談，但鄧全良真是老奸巨猾』；又甲○○於八十九年四月二十九日與 黃書婷 面會時，表示盼本案因新任總統就職而獲大赦或減刑各等情，有臺灣臺南看守所南所京戒字第六八四號函所附送甲○○、A00與其親友面會之接見記錄表存卷，及監聽錄音帶二十六卷扣案為憑，該監聽內容復經檢察官勘驗屬實」，為不利於上訴人之論斷。惟臺灣臺南看守所於八十九年五月五日以京戒字第六八四號函檢送之上訴人及A00與渠等親友面會時製作之接見記錄表內，均未登載上開內容，而遍查全卷復無檢察官勘驗上開錄音帶之勘驗筆錄可憑，原審遽執上開錄音記錄為不利於上訴人之認定，其踐行之證據調查程序，顯然於法有違。又第一審法官雖曾當庭勘驗上開錄音帶，惟僅係就其中小部分勘驗，筆錄呈現者又祇是顯非完整之片段記載，而其中記載A00答：「我對被害人沒有性行為」（見第一審卷第九三頁），更與經檢察官所稱勘驗屬實之上開勘驗內容不符，實情如何，關係上開錄音帶錄得之內容，可否執為不利於上訴人之認定，自應詳加查證根究明白。（二）被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如被告陳述其自白係出於不正方法者，應先於其他事證而為調查。此觀諸刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項之規定甚明。苟被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問該自白內容是否與事實相符，因其非適法之證據，自不能採為判決之基礎。上訴人在檢察官偵查及第一審已一再對其警訊自白，辯稱：「我是受到警方欺騙才會作下假供詞」、「一連四、五個刑警輪流對我盤問，說重話之後，其中有一個刑警對我說：『人家問什麼，你就都承認，明天中午就帶你回家』」、「警訊筆錄不實在，警察不相信我所說的話，強迫我承認」（見偵查卷第二八頁，第五六頁、第五七頁、第一審卷第十四頁）。原判決就此未予審認、說明，祇以上訴人前開警訊自白，與其在檢察官第一次偵訊及第一審受理羈押聲請案審理時所供一致，且與A00、鍾女所供情節相符，即遽認縱令該警訊筆錄之制作，顯有瑕疵，仍堪採為證據。此項採證法則之運用，自非適法。（三）犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所施以治療，為該法第九十一條之一第一項所明定。觀其立法目的，乃在針對觸犯妨害性自主罪之行為人，是否有再犯傾向、有無性變態病理、病史存在及不當兩性關係認知等因素，予以鑑定，以決定該行為人有無令入相當處所施以治療之必要。卷查第一審雖囑託奇美醫院臺南分院，對上訴人是否具有性偏傾向及有無施以治療之必要，加以鑑定（見第一審卷第三八頁），惟該醫院以八十九年七月五日（八九）美分字第０一五六號函所檢附之鑑定報告結論一欄僅記載：「甲○○過去並無精神疾病史，亦無酒精或藥物濫用情形，其自述案發前比平常多喝了酒，致案發過程一概不知，但案發前之情形則能清楚描述，能確定其無精神疾病，至於案發當時是否確為酒醉狀態，無法判斷」（見第一審卷第七四頁），而就上訴人是否心理異常、有無再犯傾向及性變態病理存在、對兩性關係之認知有無障礙、有無施以治療之必要等等，均未鑑定明白，致該部分事實不明，本院就原審認上訴人無諭知強制治療必要乙節，是否適法，無從為法律上之判斷。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於妨害性自主部分有撤銷發回更審之原因。又本院法官林永茂與原審受命法官林永茂，祇是姓名相同，並非同一人，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年一月二十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月二十七日
Ａ裁判法院名稱〕<000000000F>