臺灣臺北地方法院97年度重訴字第189號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院97年重訴字第189號民事判決

裁判日期：民國98年04月30日

裁判案由：損害賠償

臺灣臺北地方法院民事判決97年度重訴字第189號原告乙○○複代理人 陳勵新 律師原告己○○上列二人共同訴訟代理人 張麗淑 律師被告丁○○住臺北縣
丙○○住同上上列二人共同訴訟代理人 林樹旺 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於九十八年四月六日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第7款定有明文。本件原告起訴時，係請求先位之訴：被告丁○○、丙○○應連帶給付原告新台幣（下同）37,822,273元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息；備位之訴：被告丁○○、丙○○各應給付原告37,822,273元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。嗣於98年4月6日本院最後一次言詞辯論期日，捨棄備位聲明，並追加請求民法179條為返還保證金178萬元及仲介費50萬元部分之請求權基礎，被告雖當庭對原告訴之追加表示反對，惟此一追加所據之基礎事實與原訴核屬同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠原告於民國93年10月5日與被告丁○○、丙○○簽訂「合作
興建商業大樓契約書」(以下簡稱合建契約)，約定由被告提供台北市○○區○○段96之7地號土地（以下簡稱系爭土地）予原告規劃興建商業大樓，原告等即依合建契約書約定委請建築師規劃設計，於93年12月13日送台北市政府都市發展局進行都市審議，業經台北市政府工務局核發94建字第586號建照在案。詎料，被告於94年12月23日以片面之辭終止合建契約，向台北市政府工務局停止申請開工，並於96年5月22日以買賣為由，將系爭土地移轉與第三人，則被告已因出售系爭土地而陷於給付不能，原告遂於96年12月11日已發函解除契約，為此依民法第226條、第260條請求被告損害賠償。
㈡原告並無違約之情事，被告不得主張終止契約：
1.被告曾授權原告乙○○及 廖錦盈 建築師事務所辦理系爭土地之都市設計審議、建照及雜項執照之申請與相關手續，原告於授權範圍內即有處理權限，被告不得主張其受託人設計有誤，而終止契約。
2.依合建契約第5條約定，被告未於建築圖說提出後7日內完成圖面確認手續時，被告得依其提供予確認之圖說，逕向建築主管機關申請建築執照。本件建築圖說於94年1月31日送經台北市都市發展委員會審議(以下簡稱都審)，於94年8月22日審議通過，被告並未按雙方約定，於建築圖說提出後7日內，或於送交審議之日即94年5月30日前以書面表示異議，原告即可逕行將圖說送交審議，被告嗣後不得主張未審查設計圖而終止契約。
3.本件合建契約附表所示之使用面積僅係為概算，實際面積仍依地政機關登記為準，建築圖說經都市審議本即法令所規範，難認原告有何違約之行為；且該附表所示一樓概算面積為
116.5坪，經都審後為118.98坪，並未少於合建契約之概算面積，二樓以上樓層則為原告與被告分別持有，原告並未侵吞被告之坪數。再者，原告於取得建照後仍得辦理變更設計，本建案未興建完成前，原告不能確認興建之房屋是否確有短少坪數，被告無權終止契約。況就審查結果與概算之使用面積有不同之處，雙方可再就面積檢討，進行清圖程序，再據以製作施工圖向建築管理處申報開工，原告有具體之調整方案，可供校正誤差，無奈被告因急於解約未曾討論即片面終止契約，縱認原告所應給付之坪數有所短少，然因本合建契約為建築物承攬之混合契約，按民法第359條規定第494條規定，亦僅能向原告請求坪數短少之損害，不得逕行解除或終止契約。
㈢依民法第226條、第260條及272條規定，請求債務不履行之損害賠償，金額計算如下：
1.按合建契約第15條第(二)款約定所計算之違約金及履行契約所生之一切管銷、建築、利息等費用，共計0000000元，其中包括懲罰性違約金356萬元、建築設計費0000000元、工地主任薪資費用0000000元、介紹費50萬元、土方證明費用291848元及土方規費18530元、圍籬費用71495元、地質鑽探費用5萬元。本件雖然實質上未開工，但仍有委請工地主任負責工地維護及聯絡；且為避免建照被取消，已開始進行書面開工，因此確實有上開費用支出。
2.預期利益3000萬元：本件工程之預期利益為6378萬7200元，依民法第216條規定，原告就此部分先請求3000萬元之預期利益，是原告所失利益，自應由被告負責賠償。
㈣縱認被告並未違約，惟私有登記面積之減少，係因建築圖說
經都市審議變更所致，不可歸責於原告，雙方互為終止契約之意思表示，原告亦得按民法第179條、第266條之規定，向被告請求返還其所收取之178萬元簽約金及50萬元成交金。
㈤訴之聲明：1.被告丁○○、丙○○應連帶給付原告
37,802,273元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。2.訴訟費用由被告連帶負擔。3.原告願以現金或同面額之臺灣銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠原告未依約將建築圖說交付被告審閱，依合建契約第15條第1項約定被告得終止合建契約：
1.原告於建築圖說交付審核前，並未交付被告確認，直至94年9月始將都市審議報告書（以下簡稱都審圖說）交付被告，原告主張都審過程中都發局曾發函通知原告及被告，但被告否認之，由北市都設字第09433454100號函可知，受文者未記載被告之姓名，足證原告所言不實。被告審閱後發現都審圖說之規劃設計與合建契約書附件一所示之設計圖完全不同，其中一樓之室內私有面積僅有76.56坪，較合建契約書所約定之約定之面積減少21.64坪，被告於94年10月19日向原告乙○○要求變更設計圖被拒，被告於94年12月1日再以郵局存證信函通知原告，原告亦置之不理。本案建築圖說前後歷經7次變更，但原告均未依合建契約第5條第1項之約定，於向主管機關申請建照前將所申請之建築圖說提供被告予以確認，甚至本案審理中始取得核發建照時之建築圖說，此即屬違約；原告不得主張被告於接獲建築圖說後，7日內未提出異議，而未經被告確認同意即逕行送審。
2.被告未曾簽立原告所提出之授權書及委託書，該文件為建築師辦理都審時所製作，交由原告予以用印，作為申請都審之證件，被告之印文則應為原告按雙方合建契約內約定，自行代刻之被告印章。按本合建案除由被告負責提供系爭合建土地作為大樓興建用地外，其餘有關興建事宜包括本建案之規劃設計、建築相關證照申請及興建等，均由原告負責處理及出資，上開授權書及委託書僅授權原告乙○○得以代表相關證照之申請人辦理相關證照之申請手續，並未免除原告應將建築設計圖說交付被告確認之義務，況設計本建案之建築師既由原告負責聘任，原告自應於送審前將建築師所規劃設計之建築圖說負責取得被告之確認同意，豈得主張建築師之設計有誤而諉卸其違約之責任，故其以授權書及委託書之授權而主張原告不得追究設計圖說與約定不符之違約責任，其理由顯難成立。
㈡建築圖說一樓面積短少，且可歸責於原告，被告自得主張終止合建契約：
1.由合建契約書附件所示之一樓設計平面圖、審查圖說一樓設計平面圖及核准建照圖說之一樓設計平面圖可知，建照圖一樓之室內登記面積為60.05坪，一樓之主附屬建物之登記面積共85.94坪；但合建契約書附件一則載明，室內面積98.2坪、主附屬建物面積為116.5坪，亦即室內面積減少38.15坪（98.2坪-60.05坪），主附屬建物面積減少30..56坪（
116.5坪-85.94坪）。從而原告所辯核准之建築圖說被告所取得之一樓面積並未較合建契約所約定之面積短少云云，實與事實不符。且原告於第一次申請都審送件之設計圖說即與合約之平面設計草圖不同，並有一樓坪數減少之情事，故此非第一次送審後始變更，足見原告稱一樓面積減少為主管機關要求變更設計之結果云云，與事實不符。
2.縱因主管機關之要求變更設計，然因本案於一樓及二樓以上各層房屋之面積均予約定，故一樓面積如與約定面積不符，將使雙方依約所得享受之權利亦發生變動；因此不論送審或送照之前後均應遵守送審或送照前交付被告確認設計圖說之義務，將規劃設計圖說交由被告同意確認，就變更設計圖說之內容告知被告，並就被告損失一樓面積之補償事宜與被告協商取得同意再予送件，原告所辯因主管機關要求減少一樓面積之規劃設計並非可歸責原告云云，顯屬遁詞。
3.再者，該地段之一樓店面每坪價格均為150萬元以上，原告於建照之一樓室內面積減少38.15坪，主附屬建物面積減少
30.56坪，經折合市價後，被告應面積減少而受之損害金額分別為5,700萬及4,500萬元以上，已對被告權益產生重大損害，原告經被告指摘後仍不予承認改正，被告不得已乃終止契約，並於事隔一年半左右再將系爭土地予以出售，故被告終止契約有正當理由，原告請求損害賠償依法顯難成立。故被告依合建契約書之約定終止合建關係，並依約沒收其所給付之合建保證金，即屬有據；又雙方已無合建關係，被告嗣於96年5月間將土地出售他人，並無不法，原告主張給付不能請求損害賠償。
㈢原告主張被告二人為合建契約之甲方，依合建契約書第15條
之約定，被告於違約時依民法第272條規定負連帶賠償責任云云。惟連帶債務之成立以法律有明文規定或當事人有明示約定為限，合建契約第15條第1項係約定並未明示被告違約時應各負全部賠償責任，故原告主張被告二人應負連帶賠償責任顯無依據。就原告請求損害賠償金額之計算，除圍籬費用71,495元、地質鑽探費用50,000元不爭執外，其餘部分詳述如下：
1.懲罰性違約金：合建契約書雖約定被告違約時，應給付所收保證金兩倍金額予原告作為懲罰性違約金，惟此項懲罰性違約金之約定顯屬過高。
2.建築設計費：原告主張其已給付廖錦盈建築師事務所202,5000元，本案原告取得建造執照後，並未實際動工興建，監造人之建築師事務所並未開始從事本案工程之監造事務，原告主張其已將全部酬金225萬元中之202.5萬元給付廖建築師，僅餘22.5萬元未付，顯不合理；又依委任契約書第3條之約定，第4期之酬金45萬元應於向建管單位申報開工時給付；然被告已於94年12月23日函告原告表明終止本件合建契約，並停止申請開工，原告無須給付此項酬金。
3.工地主任薪資費用：本案並未完成向主管機關申報開工，未實際動工開始從事任何興建房屋之工程，系爭合建土地亦無任何原告所聘僱之人員進駐工地，原告主張其已支付工地主任薪資128萬5400元，顯與事實不符。
4.介紹費：原告固支出仲介費50萬元，但仲介費係因合建契約之簽訂而支付，此與嗣後兩造因合建契約履行發生糾紛致生終止或解除之結果無涉，即仲介費支付之損失與契約終止或解除所生損害賠償並無因果關係，原告就此部分之請求並無理由。
5.土方費用：本案並未完成開工申報及實際動工興建，不應產生該項支出；且訴外人庚○○尚未與原告就棄土工程簽訂契約，原告不需支付棄土費用。
6.預期利益：原告雖主張依民法第216條規定請求賠償預期利益之損害，但合建契約書第15條第2項，就損害賠償範圍已有特別約定，原告之預期利益並非該約定所得請求賠償之損失項目，原告為此項損害之賠償請求，顯與約定不符；且原告舉已主張之計算表，為原告自行製作，其相關數據並無依據，故無證據力。
㈣答辯聲明：1.原告之訴駁回，2.訴訟費用由原告負擔，如為不利被告之判決，願供擔保，請准為免予假執行之宣告。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於93年10月5日簽訂如卷附原證1所示之合建契約，約定
由被告提供系爭土地予原告興建商業大樓，該建案並於93年12月13日送台北市政府都市發展局進行都市審議，業經台北市政府工務局核發94建字第586號建照在案。被告於94年12月23日發函，以原告並未提供圖說與被告確認，且申請建照之圖說與契約約定顯不相符，業已違約為由，向原告表示終止（解除）合建契約，並向台北市政府工務局停止申請開工。
㈡原告於被告終止契約後，曾向本院聲請假扣押，經95年裁全
字第831號、95執全壬字第552號查封系爭土地在案；嗣後因原告未於期限內起訴，而撤銷查封；被告於撤銷查封後，於96年5月22日將土地售予第三人。原告以被告業已將土地出售而給付不能，於96年12月11日委請律師發函對被告表示解除契約。
四、原告本件請求無非以原告並無違約，被告竟違約將土地出售他人，陷於給付不能，故解除契約並依民法第226條請求損害賠償；若認被告並無違約，則兩造已互為解除契約之意思表示，系爭合建契約業已解除，原告仍得依不當得利請求被告返還保證金178萬元及仲介費50萬元。被告則以原告並未依約將圖說交被告確認，且原告所提出之都審圖說與兩造契約約定不同，減少被告應得之一樓私有面積21.64坪，顯係違約，被告業已依法終止（解除）合建契約，原告請求無理由等語置辯。是以本件應審酌者，厥為原告有無違約事實？被告得否不繼續履行合建契約？原告之債務不履行及不當得利請求有無理由？得請求數額為何？茲分論如下。至原告另引民法第260條為據，然本條僅在闡釋損害賠償不因解除權之行使而受影響，並非可據以損害賠償之請求權基礎，爰不贅述，併此敘明。
五、原告有無違約事實：
1.提供圖說本件合建契約第5條第1項約定「本約簽訂後，乙方（即原告）應即行聘請建築師，並由乙方全權負責規劃設計，當乙方提出建築圖說供甲方（即被告）參考時，甲方應自通知日起七日內確認完成，俾利乙方申請建照。如甲方對該圖面有意見時，應於七日內以書面向乙方提出異議，請求乙方作適度修正，若甲方位於上述所訂期限內完成圖面確認手續時，甲方同意乙方得依其提供與乙方確認之圖說逕向建築主管機關申請建築執照，並以該圖面辦理分配房屋事宜。上述修正以一次為限。」，同條第4項關於作業流程工程期限則約定「93年11月20日前，由地主先行審查興建設計圖通過，才可送請北市府都市發展委員會建照申請審查；94年5月30日前，北市都市發展委員會建照申請審查通過；94年8月30日前，北市府建照申請核准...」，此有合建契約在卷可稽。本條第1項雖稱原告提供建築圖說係供被告「參考」，然由條文約定被告得於七日內異議請原告修正，否則原告即可依圖辦理，以及修正僅以一次為限，並且於第4項明文設計圖需由地主（即被告）審查通過才可送北市府都市發展委員會建照申請審查，通過後再申請建照等內容觀之，本條原告所提供之圖說具有供被告表示意見以確定本案建物圖面之作用，且為被告對本案建物僅有之表示意見機會，是以該圖說絕非僅供「參考」，原告依約確有於送都審前提供圖說供被告表示意見及確認之義務。
原告主張被告既授權原告及廖錦盈建築事務所全權代表辦理系爭土地之都審事宜，及不得主張設計有誤，並提出委託書為證，然查，該委託書中委託原告之內容為辦理系爭建案之「都市設計審議、建照及雜項執照之申請與相關手續事宜」，且委託書上蓋有都市設計科之印章，顯見被告所出具之委託書係為向主管機關辦理都審程序之用，尚不能解為被告一旦出具此委託書，即同時放棄合建契約中所賦予對本案建物表示意見之權利，更不能解為原告所為之一切行為均符合合建契約之約定。
原告另稱依本件合建約定之作業流程，需先由地主審查設計圖通過，才可送建照申請，本件建照已於94年11月15日核准，可知被告須於94年上半年將圖說送都審，而被告於94年5月30日前並未表示原告未將圖說送交被告，足認被告就圖說業已確認或無異議，況台北市政府都市發展局於審議過程中均有將審查過程通知兩造等申請人，被告既無異議，不得嗣後以為審查圖說為由終止契約云云。然查，本件合建契約附表五即為代刻印章委託書，被告表示同意授權原告代刻起造人印章，專為辦理有關建築執照及使用執照之申請、產權登記、水電申請之用，此有代刻印章委託書在卷可稽，是以原告依約得自行代刻被告印章辦理都審，並無送都審前必與被告接洽，取得其用印之情況，且觀原告所提出，被告授權原告及廖錦盈建築師事務所代辦本件都審、建照等事宜之授權書，其上被告之印文顯然與被告於系爭合建契約上之印文迥異，反而與同份授權書上原告之印文字體、形式、大小如出一轍，此有合建契約、授權書在卷可考，更無從認為原告於都審送件前確有告知被告並提供圖說，是以尚不得僅以本件建照業已核發，而推論被告必已收受圖說而未表示異議。至於原告稱台北市都市發展局亦有通知被告云云，經本院向台北市政府都市發展局函查結果，該局回覆稱因申請書內附被告授權原告為申請人之授權書，故函文並無同時發函與被告等其他所有權人，此有該局97年7月11日北市嘟社字第09733226000號函在卷可考，顯見都審過程中被告亦未由都發局通知而得悉系爭建案之建築圖說，是以原告此一主張亦無可採。
證人戊○○（即廖錦盈建築師事務所承辦人員）亦到庭證稱因委託人是 周董 ，所以本件第一次送都審前的圖只交給周董看，沒有交給地主看等語（本院97年6月19日言詞辯論筆錄），是以本件建案於送都審前，被告亦未由建築師處獲得建築圖說。
再者，原告復主張曾於93年11月間交付本案建築圖說與被告，並聲請訊問證人庚○○、甲○○，然查，證人庚○○雖證稱是有一次聚餐時，原告己○○帶伊去，用餐前當場有看到他們交建築圖給被告看，印象還蠻深的等語，然經問及原告己○○交付建築圖給何人，則稱係「應該是周董與一個不知名老先生，我是跟他們一家人，我那時候與 劉董 、周董、王先生比較熟」；問及是在何時何地，則稱「時間很久，我忘記了，只記得是在內湖的一個餐廳」；問及在場何人，則稱「除了周董、劉董、王先生還有他女兒、女婿還有小孩子，大概有十幾個人，我們那桌坐的滿滿的」；問及原告是交付何資料給被告，則稱「因為他跟我說有一個合建案，要帶我去看，那天他有請地主去請地主吃飯，我沒有辦法確定他們在看的是什麼資料，但是我知道他們是在講合建的事情」、「（問：你有看到圖的內容是什麼嗎？）沒有，我是局外人。（問：是一張嗎？）我不曉得，沒有辦法記得那麼清楚，（問：有沒有一疊？）我不確定，我只知道他們吃飯之前是與地主談合建的事情，有拿資料出來，但是我不能肯定。」（本院97年6月29日言詞辯論筆錄）。由其證詞可知，證人庚○○雖自稱對於原告有交付被告建築圖一事「印象蠻深」，然其事實上對於所交付資料究竟為何因事不關己而未便深究，事實上亦無所悉，所謂「講合建的事情，...拿一個圖」，亦無從認定即為本件應交付被告確認，一經被告同意即可送都審之圖說。再質之證人甲○○，則證稱「好像是十月底到十一月左右，在內湖的一個餐廳，地主、他的親戚、還有己○○，還有剛的證人，大概一桌坐滿滿的。（問：你是看到己○○或是乙○○交付建築圖說給何人？）我是看到己○○，他放在桌上大家一起看。我確定有拿出來。」、「（問：當天乙○○有無在場？）我不計得乙○○長什麼樣子。（問；你不記得他有無在場嗎？）應該是有。」、「（問：你看到的圖是什麼？）那麼久，我忘了，但是我有看到圖。（問：看的時候，大家是在講什麼？）因為我是作建築，所以我有看，覺得說很好蓋。」、「（問：你說的圖面是一張或是很多張？有無彩色？）有，一疊，很像是一本，有彩色的。（問：圖片的內容是什麼？）太久了，我忘記了，但是我確實是有看過。」（本院97年6月29日言詞辯論筆錄）。由證人甲○○之證詞，其陳稱對於原告乙○○之長相並不記得，然竟可稱肯定原告乙○○有在場，對於原告己○○所出示之文件，只陳稱是一疊圖，有彩色，至其內容如何則無法為任何陳述，更無從認定即為原告依約應交付被告確認之圖說。又，互核此二位證人之證詞，除原告聲請訊問時表明之待證事項（即93年11月間原告己○○邀請證人參加被告之生日宴會，親見原告交付建築圖說予被告）外，其餘細節多所不符，更難遽信其證詞。況且，姑不論原告出示之圖說是否即為預計送都審之圖說，縱依證人所述，原告己○○亦僅係於餐宴場合將圖說取出與眾人一起討論，並未交付被告攜回細閱，然建築圖說涉及諸多專業知識，被告為不具建築專業背景之人，僅於餐宴上匆匆一瞥，實難期待其可妥為瞭解圖說內容並表示意見。甚且，原告陳稱該餐宴係被告壽宴，尚有家人甚至孫子女在場，原告於此場合提出圖說與在場所有人一同觀看，被告極可能根本未認知此即為原告所謂依約提出圖說供被告審閱，被告須立即表示意見，否則將喪失表示意見之權利。以系爭合建契約僅提供被告一次對圖說表示意見之機會觀之，若原告以此種方式提出，除非原告可證明其於提出時業已告知被告此即為依契約提出圖說供被告表示意見之機會，且被告業已明確表示其意見，無庸再加審閱，否則不能認為原告此種提出係符合系爭合建契約第5條第1項本旨之提出。原告並未舉證證明其於餐宴上提出圖說時，已使被告得悉此即為依約提供被告表示意見之圖說，亦未證明被告業已確認或業已表示意見完畢，無庸再攜回審閱，揆諸前開說明，亦不能認為原告業已於送都審前業已依約將圖說提供被告確認。
至於原告起訴狀所稱94年10月30日在內湖瑞光路北海道餐廳慶祝建照核准及原告丁○○生日云云，為被告所否認，辯稱日期為94年10月22日，且並非為慶祝建照核准，而係因原告拒絕被告修改圖說之要求而鬧僵，被告女婿特邀原告前來以圖緩和氣氛等語，原告亦未另行舉證以實其說，自無從認為該次聚會與提供圖說供被告審閱有何關連。況縱依原告所述，該次聚會亦係在建照業已核准後，無從認為原告業已依約履行其於建照申請前應先提供圖面供被告確認之義務。
原告另主張被告自承於94年9月間業已取得本件都審圖說，然遲至94年12月1日始以書面表示異議，並未遵守契約約定應於七日內提出異議之約定，即不得藉故主張原告違約云云，然查，所謂七日內應以書面向原告表示異議之約定，係依前述合建契約第5條第1項之約定，然原告係於都審完成後始將都審圖說交付被告，顯與兩造約定應先經被告確認始得送都審，通過後再申請建照之約定不符，無從認為原告係依合建契約第5條第1項提出圖說，自不能主張被告應受該條所定7日內須以書面異議之限制。
綜上，原告未能舉證證明其於將本件建築圖說申請都審及建照前，業已將圖說提供被告審閱，是以被告主張原告業已違反系爭合建契約第5條應於申請建照前提出圖面供被告審查之義務，即屬有據。
2.面積不符
按本件合建契約所約定一樓單層面積（含騎樓、陽台）
116.5坪，單層區分公共使用面積18.3坪，單層區分私有面積98.2坪，單層持分公共面積46.25坪，單層權狀面積概算（私有＋公共持分）144.5坪，單層持有車位面積14.25坪X2＝28.5坪，單層權狀面積概算（私有＋公共持分＋車位持分）173坪，單層另外使用無權狀面積為另使用後院空地24坪、中庭空地2坪，此有合建契約附表在卷可稽。依此約定，一樓之私有面積（亦即不含單層區分公共使用面積、不含單層持分公共面積、不含車位）應有98.2坪，且對照合建契約後附一樓面積計算圖示，所謂98.2坪，應係僅有一樓室內面積，不含陽台、走道、騎樓等（依本院卷一第29頁合建契約後附一樓面積計算圖示計算，一樓室內面積應為97.12坪（
16.15X8+13.45X13.5+1.875X5.5=321.0875平方公尺，折合約97.12坪，小數點以下四捨五入，下同），與合建契約所約定98.2坪雖有約1坪之差距，然若加計陽台面積（1.875X8=15平方公尺，折合約4.54坪），即顯然超過
98.2坪，足認兩造合建契約中所稱單層區分私有面積，應僅有一樓室內面積，不含陽台、走道、騎樓或其他公共部分。
惟原告第一次送都審之圖面，一樓室內面積即僅餘
77.32坪，此有原告所提出之廖錦盈建築師事務所留存第一次送都審前之平面圖（本院卷一第151頁）在卷可稽，此與合建契約約定之單層區分私有面積已差距約20坪。經都審通過之圖面，一樓之室內面積（如前述，即合建契約附表所稱「單層區分私有面積」）應為圖上標示「一般零售業」之面積，僅為253.08平方公尺，合76.56坪，此有原告所提都審報告書在卷可考（本院卷一第96頁）。
按合建之房屋兩造所分得部分室內面積各自究為何，對兩造均關係重大，兩造既於合建契約附表一載明各部分之面積，並於合建契約第3條第一項約定被告選擇一、二、三、八樓共四戶，如附件一擬興建房屋規劃設計圖所示，則除事後有證據足認兩造業已合意修改設計外，即應依契約附件內容興建，尚不能僅以經核准之圖說一樓私有權狀面積達二樓面積2.2倍以上，即認業已符合契約，置契約附表及附件設計圖於不顧。然原告於都審前並未依約提出圖面供被告審閱確認，且於第一次送都審前即大幅更改合建契約所附之圖面，縮減被告所分得一樓之室內面積近20坪，此並非出於都審之結果，而係原告自始提出供都審之圖面即與合建契約約定差距甚大，至於都審結果就一樓室內面積則僅由77.32坪降至76.56坪，差距不到1坪，顯見就一樓室內面積部分，都審過程對原告所提圖面修改甚微，一樓室內面積主要仍係本於原告所提申請圖面，自無從認為被告之一樓室內面積縮減係因都審所致，故原告以本件建物需經都審，縱政府核准使用面積與契約概算面積不符，亦不能認為原告違約云云，尚無可採。
至於證人戊○○證稱都審後可再變更設計，縮減一樓公有面積，使一樓私有登記面積增加云云（本院97年6月19日言詞辯論筆錄），無從證明修改幅度可達使被告一樓私有面積增加近20坪之程度，況衡諸常理，本案既已經都市審議通過，圖面縱可有所變更幅度亦必甚為有限，斷無可置都審結果於不顧，大幅更動面積配置之理，否則都審程序豈非形同虛設，是以證人戊○○此一證述尚不足為有利原告之認定，併此敘明。至原告另稱建照取得後仍得變更設計，故系爭建物於興建完成前，均無從確認坪數是否確有短少云云，惟系爭建物建照申請書所附圖面一樓之室內面積（即圖上標示「一般零售業」之面積）僅198.54平方公尺（折合約60.1坪），此有原告所提出之建照申請書所附圖面（本院卷一第164頁）在卷可稽，較原都審結果更減少約10坪，亦即被告之一樓室內面積自原告送件、都審至建照核發過程不僅只減不增，且與合建契約約定相較更減少近30坪，此等縮減幅度顯非圖面微幅調整可加以彌補，且圖面既已經都審、建照審核通過，如前所述，可變更幅度必然有限，若謂原告可不顧建照審核結果自行竄改興建，則國家何需設置建照審核程序，是以系爭建物最後建築完成之結果，自應依建照所附圖面認定，斷非如原告所述須待建築完成始能確定，況原告於送都審前即未遵守合建契約之約定，自行將被告一樓室內面積大幅減少，更無從認為原告將於建照核准後將變更設計增加被告之一樓室內面積，故原告此一抗辯顯屬無據。
綜上，本件原告並未提供與合建契約所附圖面相符之圖說供都審，亦未證明被告業已同意原告所提供都審之內容，即擅自於送都審時將被告所應分得之一樓室內面積縮減近20坪，以致嗣後主管機關核准之一樓室內面積與合建契約所附圖面差距甚大，嚴重影響被告將來可使用之一樓室內面積，確已違反合建契約第三條之約定，原告辯稱都審後一樓總面積仍有118.98坪，並未減少，原告並無違約云云，要無可採。
六、被告拒絕履行契約有無理由：
按兩造合建契約第15條約定：「甲、乙雙方若有違反本約任一條款即視為違約，雙方同意按下列方式處理...乙方（原告）違約時，除所付保證金由甲方（被告）沒收外，其已完成工程及工地建材全部由甲方沒收，應付各項營建成本由乙方自行理清，絕無異議。」，此有合建契約在卷可考。本條雖未明確標示「解除契約」或「終止契約」字樣，然既約定原告違約時，被告已完成工程及工地建材均由原告沒收，且被告應付各項營建成本須自行吸收，顯見此時原告就系爭工程即已無任何權利，被告自無繼續提供系爭土地供原告進行工程之義務甚明，無論將此一權利解為終止契約或約定被告對原告無回復原狀請求權之解除契約，其法律效果均已約定為原告不得請求返還保證金、不得請求返還已完成工程、工地建材、不得請求被告給付營建成本，均無礙於依約於原告違約時，被告即無繼續提供土地合建之義務此一事實。本件原告並未於送都審前提出建築圖說供被告審核確認，且其提供都審之圖說內容亦與兩造契約約定之內容迥異，是以原告確有違約事實，足堪認定，揆諸前開說明，被告即無繼續提供土地合建之義務，是以被告以原告違約為由拒絕繼續履行契約，即屬有據。
原告另辯稱因本件合建契約標的物具有承攬性質，且承攬工作物為建築物，依民法第494條後段，定作人不得解除契約，是以本件縱有瑕疵被告亦不得解除契約云云。然查，本條規定全文為「承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約」，依此條整體文義，必須已有建築物或工作物之存在，始有建築物或工作物是否發生瑕疵、請求修補以及得否解除契約之問題，若根本尚未開始興建承攬建築物，建築物本身自無發生瑕疵之可能，自無請求修補以及解除契約之問題，況且，本條之目的無非著眼於建築物或地上工作物之價值較高，若允因非重大瑕疵即解除契約，對定作人利益有限，而承攬人與社會經濟均將承受重大損失，故限制定作人之解約權（惟若瑕疵重大影響安全，依最高法院83年台上字第3265號判例，定作人仍得解除契約），若根本尚未開始興建建築物，此種顧慮即不存在，自應回歸一般契約法規定處理，此時若仍謂一旦締結包括建築物在內之承攬契約，則無論承攬人如何違約（例如：所訂購建材顯屬劣等不符約定、拖延不開工、遲未取得相關施工等），定作人均不能解除契約，則顯然放縱承攬人任意違約，置定作人於無力抵禦之境地，且並無應保護之正當利益存在，斷非事理之平，是以本條須限於承攬之建築物或地上工作物業已存在者始有適用，灼然甚明。系爭合建契約中原告所負責者，係自設計、申請各項執照以致於興建完成，然本件系爭建物實質上尚未開工，此為原告所自承，本件既進行至設計及申請執照階段，與一般委請建築師繪圖、代辦執照並無二致。若被告係自行委請建築師繪圖、代辦執照，於此一階段尚可解除契約，自無僅因與原告締約合建，而將聘請建築師繪圖、代辦執照之工作交由原告一併處理，即不許被告解約之理。況且原告之違約將導致被告損失一樓室內面積達2、30坪，情節重大，是以原告執民法第494條後段主張被告不得解除契約云云，要屬無據。
七、原告給付不能之請求有無理由：
本件被告因原告之違約，不負繼續提供土地合建之義務，已如前述，被告復已於94年12月23日以存證信函向原告表示終止（解除）契約，則被告縱將土地另售他人，並停止申請開工，亦不能認為係債務不履行之給付不能，是以原告依民法第226條請求被告賠償其損害37,802,273元並加計遲延利息，即屬無據。
八、原告請求不當得利有無理由：
原告主張合建契約已因兩造互為解約之意思表示而解除，被告不當得利之內容為簽約金1,780,000元、成交金500,000元，並提出簽約金收據、介紹費收據為證。然查，兩造各自主張己方有解約事由而解除契約者，若有任一方主張之解約事由確有理由，契約固因該方所為解約之意思表示而解除，然若雙方主張之解約事由均無理由，契約即繼續存在，並不因雙方以對方違約為由互為解約之意思表示即當然解除，蓋合意解除係因需雙方解約之意思表示合致而發生契約解除之效力，然本件係雙方互控對方違約，主張因己方解約權之行使即生契約解除之效力，要無任何意思表示之合致，是以原告主張合建契約已因兩造互為解約之意思表示而解除云云，顯無理由。再者，原告所謂50萬元成交金，其收據上簽收者為 尤嘉陽 而非被告，且合建契約中亦無此筆成交金之約定，自不能認為係被告所受利益。至於簽約金，核屬合建契約第4條所稱之「保證金」，而本件被告係因原告違約，而不負繼續提供土地合建之義務，已如前述，且依本件合建契約第15條第3項之約定，原告違約時，「除所付保證金由甲方（被告）沒收外，其已完成工程及工地建材全部由甲方沒收，應付各項營建成本由乙方（原告）自行理清，絕無異議」，亦如前述。是以依本條約定，被告對原告因本合建所支出之保證金及一切成本，即不負返還義務，是以被告受有此一利益係有法律上原因，原告依民法第179條、第266條請求被告返還簽約金178萬元、成交金50萬元，即屬無據。
九、綜上所述，原告依給付不能、不當得利之法律關係，請求被告連帶給付原告37,802,273元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十一、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中華民國98年4月30日
民事第三庭法官陳怡雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年4月30日
書記官陳黎諭