裁判字號：臺中高等行政法院98年訴字第230號判決
裁判日期：民國99年08月24日
裁判案由：徵收補償
臺中高等行政法院判決
98年度訴字第230號99年8月17日辯論終結原告（即 彭玉鳳 之承受訴訟人）
甲○○乙○○丙○○丁○○共同訴訟代理人 李明海 律師被告南投縣政府代表人戊○○訴訟代理人 張國楨 律師複代理人 武燕琳 律師上列當事人間因徵收補償事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件訴訟繫屬中，原告彭玉鳳於民國（下同）99年4月19日死亡，由其繼承人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等4人聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、事實概要：緣原告即被繼承人彭玉鳳以其所有坐落南投縣○里鎮○○段977-176、977-178、00000000及00000000地號等4筆特定農業區農牧用地土地（下稱系爭土地），因被告機關辦理縣境內治山洪及野溪治理之水土保持工程公共建設，將系爭土地施作成為洪水溝之行水區，成為公共設施之用，已無法作農業使用，屬原告之特別犧牲，被告應給予金錢補償及辦理徵收，乃提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）被告機關為適格之當事人：
1、按「訴訟事件其當事人有無主張權利之資格（即當事人適格），係為訴權之存在要件。」「上訴人為第一審之原告，其對被上訴人起訴是否有訴訟實施權，即當事人適格之要件是否具備，為法院應依職權調查之事項。」「上訴人縱使對於非其所有之不動產主張為其所有，提起確認所有權存在之訴，亦屬關於訴訟標的之法律關係要件存否之問題，並非關於當事人適格之要件有所欠缺。」此有最高法院19年上字第941號、29年上字第1237號、49年台上字第188號判決可稽。
2、原告並非向被告機關請求徵收或徵用系爭土地，而係主張「系爭土地業經被公共施用為洪水溝行水區」之事實，請求被告機關給付被公共施用之補償費；依土地徵收條例規定，徵用土地之補償費係由需用土地人負擔，被告機關為系爭土地之需用土地人。姑不論原告上揭主張之事實是否存在及有無給付徵用補償費之請求權，依前揭判決意旨，要屬主張事實存否及訴訟標的法律關係存否問題，是依原告主張之事實及法律關係，並無請求對象錯誤之情事。
3、系爭土地已供公共施用為洪水溝之行水區，經南投縣埔里鎮公所（下稱埔里鎮公所）99年3月26日埔鎮工字第0990005407號函記載系爭土地旁河川為東埔野溪，掌管單位屬行政院農業委員會水土保持局南投分局（下稱農委會水保局南投分局）及被告機關管轄，而被告機關於99年4月1日以府農保字第09900691620號函記載因距今已年代久遠，實無任何脈絡可資查詢相關資料認為係為本府所發包施設等語。惟農委會水保局南投分局於99年4月15日水保投治字第0991975615號函載其於該地段並無施設任何水利工程。是以，系爭土地旁之東埔野溪河川，於農委會水保局南投分局已明確無施設任何水利工程之下，被告機關以上揭函文表示無任何可資查詢資料云云，顯為卸辭。況經濟部水利署第三河川局（下稱第三河川局）99年3月23日水三工字第09951008950號函載明枇杷城排水幹線係屬南投縣管區排水，直指被告機關為主管機關，且被告機關於97年6月25日府農保字第09701105930號函覆原告乙○○，該函說明二「經查行政院農業委員會水土保持局及本府對於辦理縣境內治山防洪及野溪治理之水土保持工程公共建設，其河道範圍內土地均由地主無償提供」，另有其97年5月14日加府工土字第09700947730號函可憑，益證被告機關為主管機關無誤，準此，原告之系爭土地已為供公共施用為洪水溝之行水區，被告機關自應負使用補償或返還不當得利之責。
（二）系爭土地於82年11月8日登記為被繼承人彭玉鳳所有，因被告機關辦理縣境內治山洪及野溪治理之水土保持工程公共建設，在被繼承人不知情即被告機關未經被繼承人同意下，被施工完成堤防圍堵為洪水溝之行水區，成公共設施之用，已無法作農業使用，並經鈞院至系爭土地現場履勘屬實，按司法院釋字第516號、第440號解釋意旨，國家因公益需要，致使原告之特別犧牲，應給予金錢補償，填補其財產權實體因已成為公共設施之用所產生之經濟上損失。被告對原告之特別犧牲，應給予金錢補償，滿足憲法保障財產權之基本要求，且因無法恢復原農業使用，依土地徵收條例第3條第2款、第11條、第58條第2項、第5項規定，系爭土地因被告機關已興辦水利事業之既存事實，等同徵用，迄今亦已逾3年之徵用期間，依法應辦理徵收補償，所有權人得請求需用土地人徵收所有權，需用土地人不得拒絕。原告請求被告機關辦理系爭土地徵收，並非請求被告核准徵收。被告自應依公告土地現值百分之十計算補償之，否則被告自可以「促進土地利用，增進公共利益」之理由，不須對土地所有人為任何補償或賠償，使人民空有形式上土地所有權之名義，卻無法使用收益及任何救濟之方法，置保障私人財產於不顧，違反有權利即有救濟之原則。另依土地徵收條例施行細則第28條規定如需用土地人依該條例第27條規定因公共安全急需先行使用者，亦須申請徵收前，擬具理由，報請目的事業主管機關許可後，送由中央主管機關核准徵收及先行使用，是原告促請被告發動徵收權之行使時，被告不得拒絕。
（三）按「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「防汛緊急時，主管機關為緊急處置，得就地徵用關於搶護必需之物料、人工、土地，並得拆毀防礙水流之障礙物。前項徵用之物料、人工、土地及拆毀之物，主管機關應於事後酌給相當之補償。」水利法第4條、第76條分別定有明文。又「直轄市或縣（市）地政機關得就管轄區內之土地，依國家經濟政策、地方需要情形及土地所能供使用之性質，分別商同有關機關，編為各種使用地。」土地法第81條定有明文。系爭土地登記使用分區為特定農業區，地目為旱地，並無變更編定為河川行水區，揆諸上揭規定，主管機關並非經濟部水利署。又系爭排水溝上游起自埔里鎮麒麟里，流經系爭土地所在之水頭里，迄至枇杷里銜接同里大樹橋之枇杷城溪，此有埔里鎮主要河川、普通河川水系圖、埔里鎮地圖，可知悉其相關地理位置。而經占用之00000000、977-178地號土地，所處行政區位為南投縣埔里鎮水頭里，並位於埔東橋上游，依各項資料所示，佐以行政機關施作工程名稱命名習慣，以「浦東橋上游護岸（堤防）」工程稱之，行政機關當可明瞭所指為何，且其起迄位置均位於被告機關之行政管轄範圍內，其就排水溝之地理位置應知之最稔，如認原告竭盡所能所提資料尚有未足，實有請被告機關提供資料以供查明。原告乙○○曾向行政院有關單位函詢其中977-176、977-178、000000000筆地號已施作洪水溝但未辦理徵收之事，並經被告機關函請埔里鎮公所查明，該公所並委託埔里地政事務所現況測量，此有埔里鎮公所98年9月14日埔鎮工字第0980023231號函覆併附土地複丈成果圖可證。另第三河川局於99年3月23日水三工字第09951008950號函說明二雖稱「經查枇杷城排水幹線係屬南投縣管區排水，依據易淹水地區水患治理計畫由本局辦理之水利工程為『南投縣埔里鎮盆地排水系統治理工程』，刻正辦理委外測設階段，惟後續工程施設範圍為大樹橋下游區段，大樹橋上游部分不在執行範圍內」，是系爭土地位於大樹橋上游範圍處，如為第三河川局所施作，應早於現欲施作之下游區段範圍，被告辯稱為經濟部水利署所施作，自不可採。且依上該函文義不可能有更上級之權責機關，且依上述水系圖知悉埔里鎮主要河川之主管機關是被告機關，南港溪始由經濟部水利署掌管，依該函文內容記載至大樹橋，舉重明輕，應由被告機關為管理機關。雖鈞院函查各行政機關均稱非屬其管理，但實際上確有該工程存在。
（四）退步言，倘認原告請求補償費欠缺依據，被告亦應返還公法上不當得利：
1、按公法上不當得利之返還，係指在公法範疇內，欠缺法律上原因而發生財產變動，致一方得利，他方失利，失利者得請求得利者返還其利益。此項制度之目的，係為將不合法之財產變動調整至合法狀態。我國司法實務中以司法院釋字第515號解釋為代表，實定法中則僅行政程序法第127條有其規定，惟不當得利之返還，於其他公法事件，亦有其必要，始能達依法行政及公平正義之要求，應認其適用範圍，不以行政程序法第127條規定及司法院釋字第515號解釋規範所及者為限。而不當得利之發生原因，有出於給付者，亦有非出於給付者，二種原因所發生之財產變動欠缺法律上理由時，應均有調整不合法之財產變動之必要；是公法上不當得利返還請求權之行使，應不僅限於給付型之不當得利。又不合法之財產變動既有調整之必要，而請求權人就同一財產變動事件除不當得利返還請求權外，或有其他權利可資行使者，其欲行使何項權利以達其目的，應無須作嚴格之限制，蓋以各種不同之權利，其行使之要件、範圍、限制及權利減損消滅之原因各有不同，苟非各種權利間存有法定之行使順序，應許請求權人自由選擇，俾免產生有損失（損害）而無救濟，或得救濟之範圍不足將財產變動調整至合法狀態，或因權利行使之限制及權利減損消滅事由發生而不得行使之闕漏。是於特定場合，可能發生不當得利返還請求權與國家賠償請求權、損失補償請求權競合之情形，惟究不得因已有他種權利得以選擇行使，即謂應限縮於僅得行使其中一特定權利，而不得行使其他權利。從而，應認不當得利返還請求權，於給付以外之原因所致之不法財產變動，亦得行使之，此有臺北高等行政法院96年度訴字第3327號、最高行政法院94年度判字第1608號、97年度判字第463號、97年度判字第952號判決可稽。
2、被告機關未依土地徵收條例施行細則第28條規定於申請徵收前報請主管機關許可程序，違法先行使用系爭土地，施工完成堤防堵圍為洪水溝行水區，再以行政處分即公告方式將系爭土地提供公用設施，揆諸上開判決意旨，其先行使用自屬欠缺法律上原因而占有，無權占有使用，獲有相當於租金之公法上不當得利，致原告受有喪失系爭土地使用權，即相當於租金之損害，被告自應返還公法上不當得利，亦即相當於租金之利益，並於徵收完成前，賠償原告喪失使用系爭土地之損害。即請求返還依土地法第97條就公告地價百分之十計算相當租金之利益與起訴請求之金額相符。
（五）綜上，被告因公益需要，在未經原告同意下，將系爭土地施工完成堤防堵圍為洪水溝行水區，即屬違法之行政行為，應對原告之特別犧牲給予金錢補償。原告系爭土地原為2筆，因水利工程而分割為4筆，雖僅使用6,694平方公尺，但其餘土地亦無法使用，故請求被告就整筆土地辦理徵收、補償。系爭4筆土地面積合計19,292平方公尺（計算式：7,716＋4,767＋3,667＋3,142＝19,292），被告應給付原告自93至97年之使用補償費合計新臺幣（下同）7,909,720元（計算式：820元(98年度公告現值)×19,292平方公尺×10/100×5年＝7,909,720元）。倘認非以19,292平方公尺作為補償計算依據，亦應以8,434平方公尺作為計算依據，被告主張以6,694平方公尺為無理由。另請求從93年開始，係因公法上請求權為5年。又依土地徵收條例第58條第5項，請求被告應自98年度起，至實施徵收止（因被告一直延續占用），就系爭土地，每年按當年度公告現值百分之十計算補償費給付予原告。倘認原告請求補償費欠缺依據，則被告之無權占有使用系爭土地，獲有相當於租金之公法上不當得利，致原告等受有喪失系爭土地之使用權，即相當於租金之損害，被告自應返還公法上不當得利，計算相當租金之利益與上開請求補償費相同，及至實施徵收止，就系爭土地，每年按當年度公告現值百分之十計算補償費之不當得利給付予原告。故本件原告有二個請求權等情，並聲明求為判決：⑴被告應給付原告補償7,909,720元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨於徵收發放徵收補償費前每年按當年度公告現值10%計算補償費給付原告。⑵被告應就南投縣○里鎮○○段977-176、977-178、00000000及00000000地號土地辦理徵收。
四、被告則以：
（一）被告機關並非核准徵收土地之主管機關：按「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣(市)主管機關。」「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」土地徵收條例第13條、第14條及第2條分別定有明文。又按土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂。是土地徵收之法律關係，除法律另有規定外，僅屬國家與需用土地人間之申請土地徵收，以及國家與私有土地所有權人間之二面關係，補償機關與私有土地所有權人間，在前者依據徵收處分辦理補償之前，不發生任何法律關係。是被告並非核准徵收土地之主管機關，且法律並未賦予原告在公法上有請求徵收土地之權利。
（二）被告機關對系爭土地有無徵用情事，是否合於土地徵收條例第58條第2項及第5項規定：
1、按「徵用期間逾三年者，土地或土地改良物所有權人得請求需用土地人徵收所有權，需用土地人不得拒絕。」土地徵收條例第58條第2項固有規定，然依此規定請求需用土地人徵收所有權，係以所請求徵收之土地已經需用土地人徵用為前提，該土地之所有權人始得據以請求徵收。復按「申請徵用土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵用計畫書，並附具徵用土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由中央主管機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」為同條例施行細則第63條第1項所規定，足認所謂「徵用土地」係屬要式之行政行為。本件系爭土地上之公共建設，並非被告機關所施作，即非需用土地機關，則原告依據土地徵收條例第58條第2項之規定，請求被告機關辦理徵收，亦於法不合。
2、關於請求補償費部分：按「徵用土地或土地改良物，應發給所有權人或地上權、典權、地役權、永佃權、耕作權人使用補償費；其每年補償費，土地依公告土地現值百分之十計算，土地改良物依徵收補償費百分之十計算。徵用期間不足一年者，按月計算之；不足一月者，按日計算之。」土地徵收條例第58條第5項定有明文。復按「是發給徵用補償費，仍以有徵用之行政處分存在為前題，本件既未經權責機關辦理徵用，則上訴人訴請被上訴人給付使用補償費，亦乏所據等由」（最高行政法院94年度裁字第656號裁定參照）。本件被告機關對系爭土地並無徵用之情事，則原告請求補償費，自亦欠缺依據，為無理由。
（三）原告主張其系爭土地係被告機關施作成洪水溝即行水區云云。經查被告機關依據現存檔案，並無施作上開工程之相關資料；且經詢問被告機關所屬資深人員，亦均表示並沒有施作該工程之印象，故上開工程應非被告機關施作，究係哪一個機關單位所施作，尚有疑問。又南投縣埔里鎮轄區內野溪之水利工程，施作之單位雖有可能是被告機關，但亦可能是埔里鎮公所或農委會水保局南投分局（或其前手臺灣省政府農林廳)。被告機關於97年6月25日以府農保字第09701105930號函覆原告乙○○，該函文說明為「行政院農業委員會水土保持局及本府對於辦理縣境內治山防洪及野溪治理之水土保持工程公共建設，其河道範圍內土地均由地主無償提供並無徵收案例。」並非說明系爭土地上之公共工程係被告機關所施作，原告之主張顯有誤解。至於被告機關97年5月14日以府工土字第09700947730號覆原告乙○○，其內容僅為乙○○陳情被告占用水頭段977-
176、977-178地號土地，被告訂於97年5月23日上午10時30分整，前往現場會勘，是該函文不足證明本件施設排水溝工程為被告機關所為。
（四）對第三河川局99年3月23日水三工字第09951008950號函、埔里鎮公所99年3月26日埔鎮工字第0990005407號函、農委會水保局南投分局99年4月15日水保投治字第0991975615號函之意見：
1、第三河川局99年3月23日水三工字第09951008950號函略以「說明二：經查枇杷城排水幹線係屬南投縣管區域排水，依據易淹水地區水患治理計畫由本局辦理之水利工程為『南投埔里盆地排水系統治理工程』，刻正辦理委外測設階段，惟後續工程施設範圍為大樹橋下游區段，大樹橋上游並不在執行範圍內。」經查，經濟部水利署易淹水地區水患治理計畫專屬網站之計畫說明「為有效改善地層下陷區、低漥及都市計畫等地區之淹水問題，進而保護民眾居家安全，保障國家經濟命脈，94年3月14日經濟部提出分8年編列800億元經費，比照基隆河模式，系統性治理縣（市）管河川、區域排水及事業海堤，有效解決淹水問題之構想後，案奉行政院第10次財經會報院長裁示，原則同意，並由經濟部研提實施計畫。為擴大實施成效，94年6月6日奉行政院召開『協商都會人口密集且易遭水患地區是否納入8年800億水患治理計畫辦理相關事宜會議』指示，將內政部營建署及農委會主管之雨水下水道、上游坡地水土保持及農田排水部分納入，以發揮流域整體治理成效。」上開易淹水地區水患治理計畫係94年間才開始之計畫，而本案系爭公共建設工程已施作完成數十年（依原告主張，約於82年間施作），兩者顯然無關。且依該函文意，第三河川局並未詳查其歷年來之相關工程，是否有在系爭土地上施作本件工程，該函僅說明目前正在辦理中之工程情形，尚難遽認第三河川局於82年間左右並未施作系爭排水溝，倘為第三河川局所施作，其應係被請求賠償之對象，故該函文並非客觀可信。
2、埔里鎮公所99年3月26日埔鎮工字第0990005407號函：據了解88年921大地震震災中，該所辦公大樓整個倒塌，檔案資料並沒有搶救出來，已完全滅失。則該所現存之資料中，當然沒有82年間之工程資料，該函逕認並未施作本件排水溝工程，顯未查證檔案資料，其正確性非常有疑問，並非客觀可信。又埔里鎮轄區內野溪或區域排水之水利工程，施作單位亦可能是埔里鎮公所，該函竟稱系爭土地旁之東埔野溪業管單位屬農委會水保局南投分局及被告機關云云，核係規避責任之詞。
3、農委會水保局南投分局99年4月15日水保投治字第0991975615號函：該函文亦未說明其有詳查其歷年來該分局或其前手臺灣省政府農林廳之相關工程，是否有在系爭土地上施作本件工程，且衡情應未詳查20多年前之相關資料，上開函文尚難遽認該分局或其前手臺灣省政府農林廳於82年間左右並未施作系爭排水溝。
（五）原告起訴主張系爭977-176、977-178、00000000及00000000地號等4筆土地，面積合計19,292平方公尺，被告應給付原告自93年至97年之使用補償費合計為79,097,200元(計算式：820元/平方公尺×19,292平方公尺×5年＝79,097,200元)云云。嗣將訴之聲明第一項請求補償之金額，由原來之79,097,200元「更正」為7,909,720元，但原告遽以計算之面積仍係系爭4筆土地全部面積即19,292平方公尺，而非鈞院囑託測量結果之6,694平方公尺，顯有不當。另原告雖提出埔里鎮公所98年9月14日埔鎮工字第0980023231號函復占用面積為8,434平方公尺，惟系爭函文發函時，鎮長為原告甲○○，受文者為原告乙○○，函文說明內容與原告之利益攸關，顯非客觀可信。且徵用土地之補償費，土地部分係依徵用之面積，依各該年度公告土地現值百分之十計算。惟原告全部依98年度之土地公告現值820元/平方公尺，計算93年至97年度之使用補償費，原告之計算，顯有諸多違誤，毫無可採。
（六）關於原告請求相當於租金之公法上不當得利部分：
1、原告主張系爭土地上之工程為被告所施作，被告否認之，則原告就此有利於己之事實，自應舉證以實其說。倘原告未能舉證證明該工程為被告機關所施作，則被告即無使用之而受有利益可言，原告主張被告有不當得利即非可採。
2、原告主張按「公告地價10%」計算相當租金之利益云云，亦有違誤。查系爭土地地目旱，使用分區為農業特定區，使用地類別為農牧用地，並非城市地方建築基地，應無土地法第97條規定之適用。倘認本件有相當租金之不當得利，應係依土地法第110條對耕地租金所為之限制規定為：
「地租不得超過地價8%，約定地租或習慣地租超過地價8%者，應比照地價8%減定之，不及地價8%者，依其約定或習慣。前項地價指法定地價，未經依規定地價之地方，指最近3年之平均地價。」（按依土地法第148條「土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。」）可知耕地租金不得超過申報地價8%。另該地地目為旱，96年1月當期申報地價為每平方公尺176元，且位於野溪旁，有部分土地亦為野溪之一部分，其經濟價值非常低，被告縱有使用土地之利益，其利益亦非常微小，其利得之計算，自應以低於申報價額年息8%計算之金額，以符公平。
（七）有關貴院函請被告機關查明「有無興辦或管理流經麒麟里、經水頭里、迄至枇杷里銜接同里大樹橋之枇杷城溪水利工程」乙案，查經被告機關於98年4月17日會同彭玉鳳及埔里鎮公所與里長實地勘查結果，陳情地點位於水頭里東潤路埔東橋上游河道，據彭玉鳳口頭表示該既成之護岸河道整治係約82年間由被告機關發包施設云云，惟距今已年代久遠，被告機關承辦人員均已更迭，實無任何脈絡可資查詢相關資料，而原告又無法提供相關防洪水溝計畫案名、項目等相關資料，故實無任何證據足證係被告機關所發包施設等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：⒈系爭土地上施設之水利工程，是否為被告機關興辦。⒉原告就系爭土地有否請求被告機關給付使用補償費及返還公法上不當得利，並辦理徵收之公法上請求權。
六、經查：
（一）按行政訴訟因涉及公益，如行政法院就事實關係，需受當事人主張之拘束不能依職權調查，將有害於公益，是本法第125條規定「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」本法第133條並規定「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」本條修正理由載明：「撤銷訴訟之當事人，一為公權力主體之政府機關，一為人民，兩造不僅有不對等之權力關係，且因政府機關之行政行為恆具專門性、複雜性及科技性，殊難為人民所瞭解。又政府機關之行政行為，每涉及公務機密，人民取得有關資料亦屬不易，為免人民因無從舉證而負擔不利之效果，爰規定行政法院於撤銷訴訟應依職權調查證據，以資解決。又行政訴訟以保障人民權益及確保行政權之合法行使為主要目的，故遇與公益有關之事項，行政法院亦應依職權調查證據，期得實質之真實。」復按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，為本法第136條準用民事訴訟法第277條所規定，本條（本法第136條）修正理由載稱：「本法修正後，行政訴訟之種類增多，其舉證責任自應視其訴訟種類是否與公益有關而異。按舉證責任，可分主觀舉證責任與客觀舉證責任。前者指當事人一方，為免於敗訴，就有爭執之事實，有向法院提出證據之行為責任；後者指法院於審理最後階段，要件事實存否仍屬不明時，法院假定其事實存在或不存在，所生對當事人不利益之結果責任。本法於撤銷訴訟或其他維護公益之訴訟，明定法院應依職權調查證據，故當事人並無主觀舉證責任。『然職權調查證據有其限度，仍不免有要件事實不明之情形，故仍有客觀之舉證責任。』至其餘訴訟，當事人仍有提出證據之主觀舉證責任，爰規定除本法有規定者外，民事訴訟法第277條之規定於本節準用之。」從上本法第125條第1項、第133條、第136條規定及其修正理由觀之，本法第125條第1項「行政法院應依職權調查事實關係」、第133條「行政法院應依職權調查證據」規定，僅使行政法院於裁判時，作為裁判基礎之資料不受當事人主張之拘束，並得就依職權調查所得之資料，經辯論後，採為判決基礎，惟職權調查證據有其限度，仍不免有要件不明之情形，當事人之舉證責任並不能因法院採職權調查證據而免除。又按，土地徵收係指國家因公益需要，為興辦公共事業，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂。因而，土地徵收係基於興辦有利於公益之公共事業之需要，始得由國家依法律所定程序為之，故徵收係為實現公益需要之不得已措施。由於徵收是侵害財產權之最後不得已手段，而有無實施公用徵收之必要，依我國現行法制，須由需用土地人於踐行法定程序（諸如：舉辦公聽會、徵收前之協議，申請目的事業主管機關之許可等等）公平衡量公益與私益之重要性，斟酌決定後再擬具詳細之徵收計畫書，報請主管機關核准之。從而，是否實施公用徵收，相關機關具有行政裁量權，一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第8條、第58條第2項），尚無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，亦無對需用土地人請求發動請求徵收之權利（最高行政法院96年度判字第837、1705及99年度判字第319號判決參照）。再「（第1項）國家因興辦臨時性之公共建設工程，得徵用私有土地或土地改良物。（第2項）徵用期間逾三年者，土地或土地改良物所有權人得請求需用土地人徵收所有權，需用土地人不得拒絕。」「申請徵用土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵用計畫書，並附具徵用土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由中央主管機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。徵用計畫書，應載明下列事項：徵用土地或土地改良物原因。徵用土地或土地改良物所在地範圍及面積。興辦事業之種類。興辦事業之法令依據。土地使用之現狀及其使用人之姓名、住所。土地改良物情形。有無一併徵用土地改良物。四鄰接連土地之使用狀況及其改良情形。徵用土地區內有無古蹟，並註明其現狀及維護措施。舉行公聽會之經過情形。
與土地所有權人或土地改良物所有權人協議價購或以其他方式取得之經過情形及所有權人陳述意見之情形。土地或土地改良物所有權人或管理人姓名、住所。被徵用土地之使用配置。興辦事業概略及徵用期間。應需補償金額總數及其分配。準備金額總數及其來源。」分別為土地徵收條例第58條第1項、第2項及同條例施行細則第63條第1項所規定。準此可知，「徵用」者乃國家因興辦臨時性之公共建設工程需要，依循一定程序，而暫時限制人民對於私有土地之使用權利，俟該臨時性公共建設工程完成或徵用期間屆滿時，該土地仍須返還於土地所有人。上開本條例第58條第2項例外的賦予人民對國家之徵收請求權，係因徵用為對土地使用權利之暫時性限制，國家不應濫用徵用之手段，長期限制人民之財產權利，故如徵用期間已超過3年，則人民權利遭受的損害已超出基於土地所有權之社會義務所生之合理限制，形同剝奪，亦不符合所有權人當初於國家徵用土地時之期待，故賦予人民請求徵收之權利（最高行政法院98年度判字第336號判決參照）。
（二）查系爭坐落南投縣○里鎮○○段977-176（面積：7,716平方公尺）、977-178（面積4,767平方公尺）、00000000（面積3,667平方公尺）、00000000（面積3,142平方公尺）特定農業區農牧用地，為本件承受訴訟人之母彭玉鳳於82年11月8日因分割繼承取得（登記完畢日期85年12月30日）,其中水頭段00000000及977-178地號如附圖所示位置面積分別為3,068、3,626平方公尺設有水利工程排水溝（洪水溝）之事實，有原告提出之土地登記謄本、相片兩張附卷（本院卷第10至16頁、第19頁）可稽，並經本院於98年11月20日會同南投縣埔里地政事務所現場履勘，製有勘驗筆錄、現場圖及現場拍攝之相片與附圖即南投縣埔里地政事務所98年11月13日字第270600號收件之複丈成果圖在卷足憑。又依原告提出之「南投縣埔里鎮主要河川、普通河川水系圖」及埔里鎮地圖（本院卷第92、93頁）可知，系爭排水溝（洪水溝）上游起自埔里鎮麒麟里，流經系爭土地（水頭段00000000及977-178地號）所在之水頭里，迄至枇杷里銜接同里大樹橋之枇杷城溪；參酌系爭排水溝（洪水溝）流經埔里鎮三里（麒麟里、水頭里、枇杷里），其兩岸為厚實之鋼筋混泥土造，岸頂至溝底有相當深度，橫跨系爭排水溝（洪水溝）土地之埔東橋橋寬經本院丈量之寬度達25.8公尺（見本院卷第68至74頁，並參照埔里地政事務所複丈成果圖），顯見系爭排水溝（洪水溝）應非私人施設等情，固足以證明原告主張系爭水頭段00000000及977-178地號土地上施設有系爭如附圖所示之排水溝（洪水溝），且該排水溝（洪水溝）乃政府相關機關施設之水利工程無訛。惟查，被告機關始終堅決否認施設系爭排水溝（洪水溝）工程，而經本院依職權分別以99年3月8日中 高行祥忠 98訴230字第0990000647號、0000000000號函詢經濟部水利署、被告機關請查明：「有無興辦或管理流經如附件（按即本判決書附圖）所示地號土地之水利工程（該工程上游起自麒麟里、經水頭里、迄至枇杷里銜接同里大樹橋之枇杷城溪）及該工程之名稱為何」；及以99年3月8日中高行祥忠98訴230字第0990000640號函請埔里鎮公所查明該所「轄區內有無流經如附件（按即本判決書附圖）所示地號土地之水利工程（該工程上游起自麒麟里、經水頭里、迄至枇杷里銜接同里大樹橋之枇杷城溪）及該工程之名稱為何？係由何單位興辦及管理」等情。經濟部水利署將該函移由第三河川局以99年3月23日水三工字第09951008950號函復稱：「．．．說明經查枇杷城排水幹線係屬南投縣管區域排水，依據易淹水地區水患治理計畫由本局辦理之水利工程為『南投縣埔里盆地排水系統治理工程』，刻正辦理委外測設階段，惟後續工程施設範圍為大樹橋下游區段，大樹橋上游並不在執行範圍內。副本抄送南投縣政府，敬請就旨揭範圍內是否有辦理水利工程，請查逕復臺中高等行政法院。」被告機關以99年4月1日府農保字第09900691620號函復稱：「主旨：有關貴院函請本府查明『有無興辦或管理流經麒麟里、經水頭里、迄至枇杷里銜接同里大樹橋之枇杷城溪水利工程』乙案，復如說明，請查照。說明：．．．旨揭地點案經本府於98年4月17日會同彭玉鳳女士及埔里鎮公所與里長實地勘查結果陳情地點位於水頭里東潤路埔東橋上游河道，據陳情人口頭表示該既成之護岸河道整治係約於82年由本府發包施設云云，惟距今已年代久遠，本府承辦人員均已更迭，實無任何脈絡可資查詢相關資料，而陳情人又無法提供相關防洪水溝計畫案名、項目等相關資料，故實無任何依據足以證實係本府所發包施設。」埔里鎮公所以99年3月26日埔鎮工字第0990005407號函復稱：「主旨：．．．
查南投縣○里鎮○○段977-176（原函誤載為：077-176）等地號，均非本所設置水利工程設施，請查照。說明：旨查附件南投縣埔里鎮地政事務所土地複丈成果圖土地坐落977-176、977-178、00000000、00000000地號，土地旁河川為東埔野溪，業管單位屬行政院農業委員會水土保持局南投分局及南投縣政府管轄，特此敘明。」經本院以99年4月12日中高行祥忠98訴230字第0990000994號函農委會水保局南投分局查明該局「有無興辦或管理流經如附件（按即本判決書附圖）所示地號土地之水利工程（該工程上游起自麒麟里、經水頭里、迄至枇杷里銜接同里大樹橋之枇杷城溪）及該工程之名稱為何」，該局以99年4月15日水保投治字第0991975615號函復稱：「主旨：有關貴院受理98年度訴字第230號彭玉鳳與南投縣政府間徵收補償事件一案，詳如說明，請查照。說明：．．．查本分局於該地段並無施設任何水利工程」等語（以上各函見本院卷第106至117頁）。從上開各機關復函內容相互觀察，系爭排水溝（洪水溝）興辦之行政機關有可能為被告機關，亦可能為第三河川局或農委會水保局南投分局，或系爭排水溝（洪水溝）所轄之埔里鎮公所興辦施設；而被告機關前開99年4月1日府農保字第09900691620號函載稱系爭排水溝因「已年代久遠，本府承辦人員均已更迭，實無任何脈絡可資查詢相關資料」等語，乃源於該函所指勘查日期原告之被繼承人彭玉鳳在現場口頭表示該既成之護岸河道整治（按即系爭水利工程）係約於82年由該府發包施設云云所為之答復，尚難憑該函文內容遽認被告為卸責之詞，並據以推論系爭排水溝（洪水溝）係被告機關所施設。本院為查明事實關係，再於99年6月25日以中高行祥忠98訴230字第0990001770號函請埔里地政事務所檢送「南投縣○里鎮○○段第977-176地號土地於94年12月20日分割增加第000-0000地號；及同段第977-178地號土地於同日分割增加第000-0000地號土地之相關資料（含分割原因）過院參辦。」經埔里地政事務所99年6月30日埔地二字第0990007488號函檢送上該4筆土地複丈申請書及複丈原圖影本（本院卷第203、205至214頁），經核該土地複丈申請書記載申請人為彭玉鳳（1人）、分割原因欄僅記載「分割」、複丈略圖只載稱「一筆分割成二筆；指界分割」，複丈結果通知書申請人亦記載為「彭玉鳳（等共1人），其中複丈原圖土地使用現況欄雖記載「河溝、雜樹草地」等語（本院卷第211頁背面），但依埔里地政事務所檢送之上開資料整體觀察，仍無法證明系爭排水溝（洪水溝）為被告機關所興建施設。至被告機關於97年6月25日以府農保字第09701105930號函復原告乙○○，該函文說明為「行政院農業委員會水土保持局及本府對於辦理縣境內治山防洪及野溪治理之水土保持工程公共建設，其河道範圍內土地均由地主無償提供並無徵收案例」（本院卷第176頁），並非說明系爭土地上之公共工程係被告機關所施作；另被告97年5月14日以府工土字第09700947730號函復原告乙○○，其內容僅為乙○○陳情被告占用水頭段977-176、977-178地號土地，被告訂於97年5月23日上午10時30分整，前往現場會勘（本院卷第18頁），是上該函文同皆不足證明系爭施設排水溝（洪水溝）工程為被告機關所為。綜合原告提出之上開證據及本院依職權調查證據資料之結果，尚無法證明系爭排水溝（洪水溝）係被告機關所興辦施設，從而，原告主張被告機關應負如前揭聲明所載補償費與返還不當得利之責，即難謂有據。又徵諸首開說明，「徵用」私人土地，以「興辦臨時性之公共建設工程需要」為要件，並需踐行土地徵收條例施行細則第63條第1項規定之程序，系爭排水溝（洪水溝）水利工程，依其工程構造及用途，顯屬長期性之水利設施，非臨時性之公共建設工程，復無證據證明為被告機關徵用系爭土地興辦之公共建設；且原告並無得以請求被告機關辦理徵收系爭土地之法定請求權，故原告請求被告機關應就系爭土地辦理徵收，亦難謂有據，其訴均無理由，應予駁回。另兩造其餘主張，皆不影響本件判決之結果，無庸論究，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第2項，判決如主文。
中華民國99年8月24日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官胡國棟
法官林秋華法官劉錫賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國99年9月1日
書記官廖倩慧