裁判字號：智慧財產法院99年行商訴字第63號判決
裁判日期：民國99年06月17日
裁判案由：商標評定
智慧財產法院行政判決
99年度行商訴字第63號民國99年6月3日辯論終結原告甲00000000訴訟代理人 彭志傑 律師被告經濟部智慧財產局代表人乙○○（局長）訴訟代理人丁○○
參加人養鴿家實業有限公司代表人丙○○(董事)訴訟代理人 張慧明 律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國99年1月27日經訴字第09906050960號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告於民國（下同）92年12月16日以「養鴿家」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第21類之「鳥籠、飼料槽、飲水槽、飼養用給水器、飼養槽、鳥籠飼養用槽、小鳥用水盤、鳥環、家禽環、誘使母雞在巢裡下蛋用的假蛋」商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第0000000號商標。嗣參加人以系爭商標之註冊違反商標法第23條第1項第12款、第14款及第16款之規定，對之申請評定。經被告審查，認系爭商標之註冊違反商標法第23條第1項第12款規定，於98年7月31日以中台評字第940266號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部99年1月27日經訴字第09906050960號決定駁回，原告仍未甘服，遂提起本件行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張：
(一)系爭商標申請時商標名稱命名為「養鴿家」，為一單純文字商標，外觀上單純為文字；而據爭商標申請時參加人自認其為一圖形故商標名稱命名為「養鴿家實業有限公司標章」，為一圖形商標，商標外觀為一鴿子圖形，就商標整體態樣觀之，實存有文字與圖形之差異。讀音部分，系爭商標為文字故可簡單得知其讀音；而據爭商標為一鴿子圖形商標，無法唱呼。觀念上，系爭商標簡單傳達養鴿的專家，而據爭商標明顯在於表彰參加人公司營業主體性。二商標於讀音、外觀及觀念上，具有明顯差異，非近似之商標。況判斷二商標是否近似，應以商標整體態樣觀之。據爭商標態樣觀之是一鴿子圖，不應任意切割圖案，而僅取部分圖形再去判斷其涵義或文字是否為養鴿家。消費者購買時並不會細究，再參考商品包裝及製造廠商，所以二者商標確無導致消費者混淆誤認之可能。因此不該過度擴張據爭商標圖形態樣將其權利範圍擴大到「養鴿家」文字。畢竟二者實有圖案與文字之差異，圖案之傳達與文字直接說明仍有相當程度之差異，故才會發明文字作溝通工具，因圖案給予個人感受會因人為之主觀判讀而有不同之結果。且參行政法院89年判字第955號判決可知，該判決中系爭商標名稱為「FOX設計圖」，主要在於保護狐狸圖形之商標態樣與據爭其他註冊商標名稱均有「FOX」比較可知，系爭商標強調為圖形商標，故其商標名稱命名為「FOX設計圖」，有異於據爭商標其商標名稱以文字為主的文字商標「FOX」，該判決中系爭商標與據爭商標明顯有文字與圖形之差異，外觀上無構成近似，亦無致消費者混淆誤認之可能。又參最高行政法院91年度判字第1737號判決，亦就商標名稱而視已存有文字與圖形之差異，又最高行政法院94年度判字第1410號判決中，中美商‧史塔巴克斯公司STARBUCKSCOFFEEDesign與歐瑟AUTHOR及圖之二商標亦為併存之例再就外觀而視，明顯可分辨其不同，無構成近似之可能。參照上述案例可知，本案據爭商標由「養鴿家實業有限公司」文字設計為外觀上一鴿子之圖形態樣商標與系爭商標單純為文字「養鴿家」之文字商標，二者確實不同，有文字與圖形之差異。況若僅為圖形而無可清楚辨識之文字，無法連貫唱呼之。參加人於申請時將據爭商標商標名稱命名為「養鴿家實業有限公司標章」即為其證。因此後來才於民國93年10月28日起另以「養鴿家」陸續提出商標申請，顯示據爭商標圖形與單純「養鴿家」文字確有其差異，養鴿家並不等於據爭商標。據爭商標確為一圖形商標，其內文字非清楚可辨，故參加人在產品標示據爭商標時會同時標示「速勇」商標文字。且於被告評定理由書中亦載明據爭商標「養鴿家」係使用於民國73年至88年期間。再就參加人所附雜誌使用資料觀之，自民國89年之後即未再使用「養鴿家實業有限公司」此方式表彰該公司營業主體，迄今十年來未再使用「養鴿家」或「養鴿家實業有限公司」之方式表彰使用「養鴿家」商標，之後參加人係使用據爭商標及搭配「速勇」文字商標，而被告竟違背事實而認定據爭商標產品實物及包裝影本以證據爭商標使用20餘年之事實，實有違誤。
(二)系爭商標指定使用於「鳥籠、飼料槽、飲水槽、飼養用給水器、飼養槽、鳥籠飼養用槽、小鳥用水盤、鳥環、家禽環、誘使母雞在巢裡下蛋用的假蛋等」商品，與據爭商標使用於動物用藥品，產品類別不同，亦非須相互檢索之類別。系爭商標產品可給鴿鳥兔等寵物使用，功能上在於滿足飲食或居住需求，而據爭商標為動物藥品，功能在於治療動物之疾病。二者功能、用途、滿足需求並不相同，於商標檢索分類表中亦非類似商品或服務。另據爭商標78年申請時，即有愛鴿企業有限公司註冊第293472號「養鴿家及圖」商標指定使用與據爭商標相同商品存在，當時並不認為據爭商標與「養鴿家及圖」商標構成近似，因此據爭商標得以核准註冊，此亦可由二者之商標名稱明顯區別出，愛鴿企業有限公司之商標名稱為「養鴿家及圖」，所保護的在於「養鴿家」及圖形，而據爭商標商標名稱為「養鴿家實業有限公司標章」所保護係圖形，二者文字部分並無構成近似，故據爭商標才得以核准。參加人後來陸續以「養鴿家」提出商標申請，並刻意申請與原告相同之類別商品。惟被告不准其註冊。故參加人致電原告，希望取得原告同意讓參加人得以核准註冊，惟原告未同意參加人之請求。之後參加人便提起本件商標評定。且「養○○」確為一通俗易想到的詞語，如「養鴿」、「養鴿社」、「鴿養家」、「養豬家」、「養蜂人家」、「養豬人家」、「養鴨人家」等。某些商標雖外觀相近，但稍有一字不同，消費者也可簡單辨識，不會造成混淆誤認。且「養鴿」一詞淺顯易懂，常為相關業者使用且易使消費者認為與鴿業相關之聯想，進而吸引消費者購買商品，係多人申請使用之熱門詞彙。顯示「養鴿家」識別性較弱，若有稍微不同，即不會造成混淆。如「地球村」一詞，因淺顯易懂，故多人使用，識別性較弱，鈞院亦有判決。
(三)參加人所提供之證據，有大量非客觀性之證據，或多有非據爭商標「養鴿家」之使用資料且其證據之真實性仍存質疑者。且就送貨單之銷售額而視為一般公司即可達到之營業額，非可認定為著名之有力證據，且參加人未提供較具客觀性之發票或稅務資料證明其銷售額。又參加人雖提供雜誌廣告，說明自民國73年（西元1984年）即於雜誌刊登據爭商標「養鴿家」，但就其資料觀之，標示有「養鴿家」三字之商標產品刊登期數僅有1984年12月及1985年7月、8月共計三期，豈可稱著名。參加人於1986年變更使用態樣改以「養鴿家實業有限公司」公司名稱全銜使用，雖「養鴿家」與「實業有限公司」呈現二排使用態樣，但整體使用態樣給予消費者之觀感仍在於表彰公司營業主體，非屬「養鴿家」商標之使用。且此使用態樣自1986年至2000年4月僅有少數20幾期，之後並無繼續使用，無法證明其於系爭商標申請時，已為著名商標。且參加人係以「養鴿家實業有限公司」公司名稱全銜使用，有違一般商業習慣之商標標示方式，使用上非可使消費者認識其商標係為「養鴿家」。二者使用方式給予消費者已具有不同之差異性，非同一性之商標，二者不應相提並論為一體。另一據爭商標「養鴿家實業有限公司標章」，其總計刊登共計54期，刊登期數僅為少數，換算成一年12期，僅總共刊登4年多，而且刊登期數斷斷續續並無持續，顯示其使用並非大量而為著名，而可得較大之保護。觀諸參加人檢附之送貨單資料，其營業額僅為一般，何以稱據爭商標已達著名，而參加人表示全省銷售據點達百個，但由89年至92年年度銷售金額來看，每據點銷售金額平均一年為5千多元，若銷售據點已達百個，營業額豈會如此之少，顯示上百個銷售據點並不足以說明已達著名商標之程度。且有關參加人
89年1月至92年12月銷貨之情形，經鈞院99年4月7日智院真義99行商訴5字第0990001293號函查結果為：「經查89年
1月至92年12月銷貨統一發票明細表已逾5年保存期限，且專案申請調檔統一發票查核清單查無資料」，足證參加人89年1月至92年12月並無任何營業所得，其所呈送貨單等證據應為不實。無任何營業之商品怎麼可能會有市場佔有率呢？其商品、商標豈會廣為相關事業或消費者所普遍認知，被告於決定書內並無提及是否有調查此部分重要證據之事實，而僅逕為採納而認定為著名商標之證據之一，實有違法之處。且送貨單上僅標示「速勇系列產品」，無法證明係為據爭商標產品銷售之證據。且參加人所提出之送貨單係為影本並非正本，僅為參加人單方製作之文書，非客觀性之證據，且有部分送貨單並無任何收貨人簽收蓋章，不符一般商業送貨簽收點貨習慣。或有，部分送貨單上之內容明顯有重複書寫之痕跡，此送貨單之證據能力係屬有疑。又參加人所提出之下游店家證明書，性質上屬私文書。並非被告所認定係為消費者所簽署購買據爭商品證明書。證明書格式、內容早已由參加人擬好，再由店家簽名，非為店家自由意思陳述，其證據能力顯有瑕疵。再就一般消費者常使用的YAHOO及GOOGLE搜尋系統上搜尋據爭商標「養鴿家」，皆查無參加人之公司網站或與參加人有關之據爭商標「養鴿家」訊息，亦說明據爭商標無達到著名之程度。
(四)參加人刻意將之前78年獲准的註冊第453410號「養鴿家實業有限公司標章-」之商標態樣再於97年提出上述商標申請案，以完全相同的商標圖案但將商標名稱改以「養鴿家標章」名稱提出申請，明顯透露其商標內含文字係養鴿家，引導審查委員檢索與「養鴿家」文字相關之商標前案，因而遭致核駁，再以此為論證據爭商標與系爭商標為近似之證據，係以倒果為因之做法，而呈現之非客觀性證據。且若據爭商標為參加人所稱已達著名程度，則被告應准予其註冊，而非以有近似前案核駁上述申請案，顯示該審查委員亦不認為據爭商標為著名。據爭商標若如被告所稱已為著名，則申請第000000000號商標應不致遭核駁，顯示據爭商標未達著名。縱據爭商標已為著名，但註冊第656997號「養鴿家及圖」及原告申請第000000000號「養鴿家」前案早已存在，其認定著名之時點，不應擴及過去早已存在使用之商標。又參加人稱據爭商標與註冊第293472號「養鴿家及圖」商標得以並存乃係由於早期審查者之疏漏，乃參加人單方面主觀推測之詞。因於據爭商標存在之前已有「愛鴿企業有限公司」註冊第293472號「養鴿家及圖」存在之情形，顯示二者商標並存事實，後來「愛鴿企業有限公司」另於83年3月9日以「養鴿家及圖」申請指定類別第29類飼料商品，經被告審查後准列為註冊第00000000號商標。加以原告申請系爭商標「養鴿家」亦被被告准許等事實。足證被告在多次審查據爭商標與註冊第293472號、註冊第00000000號「養鴿家及圖」以及系爭商標時，皆認據爭商標所保護係圖形，而與「養鴿家及圖」及系爭商標顯著部分為純文字顯然不同，並無構成近似之情形。而參加人指稱原告不守承諾，係不實指稱。原告為註冊第0000000號商標之商標權人，商標法保護原告權益，針對有競爭同業以相同之商標圖案申請指定與原告相同或類似商品／服務時，一般而言商標權人當然不允許有另一相同商標並存，況且原告與參加人素不相識，亦無生意上或業務上之往來，原告會拒絕參加人之請求，實乃理所當然。而系爭商標自
94年公告核准，因此使用資料少於據爭商標之使用亦屬正常。原告取得系爭商標之後即刊登廣告推廣使用系爭商標。
(五)為此起訴聲明請求訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告之答辯
(一)本件系爭註冊第0000000號「養鴿家」商標圖樣與參加人據以評定「養鴿家」、「養鴿家實業有限公司標章」等商標相較，雖據以評定「養鴿家實業有限公司標章」商標係由參加人公司全銜設計成一鴿子圖案，惟予人乍視印象仍可明顯辨識出「養鴿家」三字，是二造商標均有引人注意之「養鴿家」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，二造商標應屬構成近似，且為近似程度較高之商標。
(二)參加人自民國73年起即以其公司名稱特取部分「養鴿家」三字作為商標，使用於其產銷之各種鴿用藥物、鴿用營養品等商品上，並於專業飼養鴿子之「養鴿家」雜誌，刊登廣告促銷其商品;復於民國78年間以其公司名稱全銜「養鴿家實業有限公司」9字設計嵌入。鴿子圖案內作為商標，指定使用於「藥品衛生醫療補助品」，申准註冊為第453410號「養鴿家實業有限公司標章」商標，自民國80年至88年長期持續於「養鴿家」雜誌，刊登廣告促銷其商品，且於該等廣告之商品外包裝上並同時標示有「養鴿家」商標，民國88年「養鴿家」雜誌停刊後，參加人即改於「五洲賽鴿」、「賽鴿運動」等專業養鴿雜誌持續刊登標示有「養鴿家實業有限公司標章」或同時標示有「養鴿家」商標之商品廣告，其商品實物外包裝上亦明顯標示有上揭據以評定商標;又參加人之銷售據點高達百餘家，行銷範圍遍及全省各地，綜合斟酌據以評定商標商品自民國73年起持續廣告宣傳長達20年，其銷售區域相當廣泛等因素足以認定於系爭商標92年12月16日申請註冊前，據以評定商標所表彰商品之品質與信譽已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度。凡此有關係人申請評定時所檢送之養鴿家雜誌、五洲賽鴿雜誌、賽鴿運動雜誌。商品實物及包裝、全省各地銷售據點表、全國各地業者或消費者所簽署購買據以評定商標商品證明書等證據資料影本附卷可稽。原告訴稱由申請評定書附件5養鴿家雜誌刊登之廣告及附件9商品之外包裝可知，參加人實際使用者為其公司名稱全銜「養鴿家實業有限公司」，係表彰營業主體之名稱，非一般商標使用方式，不應視為「養鴿家」商標之使用云云。惟申請評定書附件1西元1984年12月養鴿家雜誌、附件5西元1985年7月及8月養鴿家雜誌上刊登之廣告商品外包裝上均明顯標示有「養鴿家」3字，係屬商標之使用，極為明確，又附件5中有部分養鴿家雜誌上刊登之廣告商品外包裝上之「養鴿家」3字下方另標示有「實業有限公司」，惟其標示之位置既然刻意做成上、下之明顯區分，與一般公司名稱全銜係採連續標示之方式並不相同，且「養鴿家」3字復經特別放大，置於包裝之正上方，極為醒目引人注意，足以使消費者認識其為商標，亦應屬商標之使用。原告復訴稱參加人所提出之西元2002年、2003年「五洲賽鴿」雜誌之廣告上均未見「養鴿家實業有限公司標章」，而92年3月及
12月份「賽鴿運動」雜誌，其中12月份並無據以評定商標之標示，87年至92年之送貨單上所標示的是速勇系列，並無據以評定商標云云。惟申請評定書附件1西元1984年12月、附件5西元1985年至1999年之「養鴿家」雜誌均標示有據以評定商標之「養鴿家」或/及「養鴿家實業有限公司標章」，而附件6西元1999年1月至2001年6月及2002年12月共計31期之「五洲賽鴿」雜誌廣告。附件20民國92年3月份「賽鴿運動」雜誌廣告。及附件9、10、15、17商品實物及包裝上均標示有據以評定商標，已堪認據以評定商標有長期廣泛行銷使用之事實，復參酌參加人全省銷售據點高達百餘家，銷售區域相當廣泛等因素，足認據以評定商標所表彰商品之品質與信譽於系爭商標92年12月16日申請註冊前，已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度。故縱如原告所稱參加人所提其他部分證據資料上並無據以評定商標，亦不影響本件據以評定商標業經長期廣告行銷使用，已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名程度之事實認定。
(三)本案所爭議之「養鴿家」三字，原告固主張為一通俗性語詞，其識別性甚弱一節，然據爭「養鴿家」、「養鴿家實業有限公司標章」商標中引人注意之「養鴿家」三字縱隱有飼養鴿子之相關文字，惟係參加人首先作為公司名稱之特取部分，或表彰使用於各種鴿用藥物、鴿用營養品等商品之商標，並經參加人長期廣泛宣傳促銷，予相關業者或消費者印象深刻，該「養鴿家」三字在交易時仍得作為識別商品/服務來源之標誌，應具識別性。又本案據爭「養鴿家」、「養鴿家實業有限公司標章」等商標經參加人長期廣泛使用在市場上已達著名之程度，如前所述，然觀原告所檢送之證據資料，除證據5-西元2006年日曆外觀有標示系爭商標外，另90年至94年10月份銷售資料、「賽鴿運動雜誌」、「全球賽鴿情報」刊登之廣告等事證，均無系爭商標之標示，自不足認定系爭註冊第0000000號商標民國92年12月16日申請註冊前已為消費者熟知，並與據爭商標得以區辨。
(四)綜上所述，系爭商標之註冊應有商標法第23條第1項第12款規定之適用。至原告所舉74年1月18日愛鴿企業有限公司申請註冊之第293472號商標，業於84年8月15日到期消滅而不存在，另改制前行政法院89年度判字第955號及最高行政法院91年度判字第1737號判決，其商標圖案與本案不同，案情有別，且依商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，併與敘明，為此答辯聲明請求駁回原告之訴。
四、參加人之答辯
(一)有關原告稱據爭商標78年申請時即有愛鴿企業有限公司註冊第293472號「養鴿家及圖」商標，該二商標能併存，顯見商標主管機關亦認定該二商標不近似云云。惟二近似商標併存，可能基於諸多因素，最常見者即為檢索之疏漏，尤其78年時，商標主管機關尚未建立電腦檢索系統，完全以圖卡建立資料，並以人工進行檢索，所以漏失情形占相當比例。此亦是商標法制上設計有異議及評定等事後審查制度之主因之一，即在補救檢索之疏漏。故若以二商標併存即推定商標主管機關認定該二商標不近似，顯係對商標審查實務有所誤解。此可由他案不同之審理結果得知，例如：參加人另案申請第000000000號商標(與本案據爭商標圖樣相同)，經被告發核駁理由先行通知書，即認為與愛鴿企業有限公司註冊第656997號「養鴿家及圖」商標近似。
(二)於92年12月16日原告以「養鴿家」提出四件商標申請之前，僅有參加人及愛鴿企業有限公司以「養鴿家」為商標之一部分註冊在案，92年12月16日原告以「養鴿家」提出四件商標申請，並於93年10月1日註冊。參加人93年10月28日提出申請第000000000號「養鴿家」商標，經被告機關認為該申請案與原告註冊第0000000號商標近似，始知原告四件商標之存在。參加人原可直接對註冊第0000000號商標提出評定，然參加人基於同業情誼，先致電詢問原告是否願意併存。後原告又於94年5月24日提出「養鴿家」申請案，指定商品復與參加人申請第000000000號商標相同，參加人始分別於94年7月20及21日對原告四件商標提出評定，四件商標均經評定成立。而識別性較弱者，係原告未經設計之系爭商標。據爭商標以參加人公司名稱設計為鴿子圖，頗具創意，與原告所舉之案例差異性甚大，並無識別性較弱之問題。
(三)原告稱據爭商標刊登雜誌54期，刊登期數僅為少數乙節：此部分參加人於評定申請書即提出說明，由於雜誌數量龐大僅檢附每年二冊供參，並非僅刊登54期，原告有所誤會，為此答辯請求原告之訴駁回。
五、本院之判斷
(一)按商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞不得註冊。商標法第23條第1項第12款本文定有明文。經查原告以「養鴿家」商標，指定使用於鳥籠、飼料槽、飲水槽、飼養用給水器、飼養槽、鳥籠飼養用槽、小鳥用水盤、鳥環、家禽環、誘使母雞在巢裡下蛋用的假蛋商品，經被告核准列為註冊第0000000號商標。嗣參加人以系爭商標之註冊違反商標法第23條第1項第12款、第14款及第16款之規定，對之申請評定。經被告審查，認系爭商標之註冊違反商標法第23條第1項第12款規定，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，亦經訴願機關以相同理由駁回其訴願，故本件爭點為系爭商標與據以評定商標是否構成相同或近似，系爭商標有無違反商標法第23條第1項第12款不得註冊之事由。
(二)次按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實判斷之，例如：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離個別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。經查本件系爭註冊第0000000號「養鴿家」商標圖樣與參加人據以評定「養鴿家」、「養鴿家實業有限公司標章」等商標相較，其中就「養鴿家」之文字商標部分，兩造商標僅係單純以習見之字體文字組成，不具任何設計意匠，是以其所表達之意念係直接而無任何隱喻成分存在。另就據以評定「養鴿家實業有限公司標章」商標部分，係由參加人公司全銜設計成一鴿子圖案，惟予人乍視印象仍可明顯辨識出「養鴿家」三字，且因其鴿子圖形中明顯可見紋路脈絡，容易使人產生細究其中堂奧之慾望，而因該鴿子圖形中「養鴿家實業有限公司」文字尚非不易辨認，任何人只要稍加注意，即可讀出其中文字，由於據以評定商標鴿子圖形自鳥首以降，係以「養鴿家實業有限公司」文字行至尾翼，而「實業有限公司」等文字復為常見之一般公司行號名稱，是以，據以評定商標最主要之識別部分，應在於「養鴿家」三字及以「養鴿家實業有限公司」文字組成之鴿子圖形。足見據以評定商標除鴿子圖形及組成文字具有其美術成分之外，組成鴿子圖形之「養鴿家」文字，亦有中文文字所欲直接傳達之意念，而此部分與系爭商標同，是以，就「養鴿家」三字而言，系爭商標與據以評定商標二者並無不同。是二造商標均有引人注意之「養鴿家」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，二造商標應屬構成近似，且為近似程度較高之商標。
(三)再按商標法第23條第1項第12款規定所稱著名，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，商標法施行細則第16條定有明文。而著名商標之認定時點，商標法第23條第2項明定以申請時為準，亦即據以評定商標是否著名，應以系爭商標申請時點作為判斷基準。經查參加人養鴿家實業有限公司早自73年起即以其公司名稱特取部分「養鴿家」三字作為商標，使用於其產銷之各種鴿用藥物、鴿用營養品等商品上，並於專業飼養鴿子之「養鴿家」雜誌，刊登廣告促銷其商品；復於78年間以其公司名稱全銜「養鴿家實業有限公司」9字設計嵌入一鴿子圖案內作為商標，指定使用於「藥品、衛生醫療補助品」，申准註冊為第45310號商標，自80年至88年長期持續於「養鴿家」雜誌，刊登廣告促銷其商品，且於該等廣告之商品外包裝上並同時標示有「養鴿家」商標，88年「養鴿家」雜誌停刊後，參加人即改於「五洲賽鴿」、「賽鴿運動」等專業養鴿雜誌持續刊登標示有「養鴿家實業有限公司標章」或同時標示有「養鴿家」商標之商品廣告，其商品實物外包裝上亦明顯標示有上揭據以評定商標，又參加人之銷售據點高達百餘家，行銷範圍遍及全省各地，綜合斟酌據以評定商標商品自73年起持續廣告宣傳長達20年，其銷售區域相當廣泛等因素，足以認定於系爭商標92年12月16日申請註冊前，據以評定商標所表彰商品之品質與信譽已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度。凡此有參加人申請評定時所檢送之養鴿家雜誌(附件1、5）、五洲賽鴿雜誌（附件6）、賽鴿運動雜誌（附件20）、商品實物及包裝（附件9、10、15、17）、全省各地銷售據點表（附件11）、全國各地業者或消費者所簽署購買據以評定商標商品證明書（附件19）等證據資料影本附卷可稽。
(四)原告雖主張由申請評定書附件5養鴿家雜誌刊登之廣告及附件9商品之外包裝可知，參加人實際使用者為其公司名稱全銜「養鴿家實業有限公司」，係表彰營業主體之名稱，非一般商標使用方式，不應視為「養鴿家」商標之使用云云。然按商標者，乃用以表彰商業主體商品或服務之標識，受保護之商標須具有顯著性，亦即應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務區別。基於表彰商品或服務之目的將商標使用於商品或服務，即為商標法上所謂之商標使用。經查申請評定書附件1西元1984年12月養鴿家雜誌、附件5西元1985年7月及
8月養鴿家雜誌上刊登之廣告商品外包裝上均明顯標示有「養鴿家」3字，上開標示應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務區別，顯係屬商標之使用，極為明確。雖然附件5中另有部分養鴿家雜誌上刊登之廣告商品外包裝上之「養鴿家」
3字下方另標示有「實業有限公司」，惟其標示之位置既然刻意做成上、下之明顯區分，與一般公司名稱全銜係採連續標示之方式並不相同，且「養鴿家」3字復經特別放大，置於包裝之正上方，極為醒目引人注意，足以使消費者認識其為商標，亦應屬商標之使用。原告復主張參加人所提出之西元2002年、2003年「五洲賽鴿」雜誌之廣告上均未見「養鴿家實業有限公司標章」，而92年3月及12月份「賽鴿運動」雜誌，其中12月份並無據以評定商標之標示，87年至92年之送貨單上所標示的是速勇系列，並無據以評定商標云云。惟查，申請評定書附件1西元1984年12月、附件5西元1985年至1999年之「養鴿家」雜誌均標示有據以評定商標之「養鴿家」或／及「養鴿家實業有限公司標章」，而附件6西元1999年1月至2001年6月及2002年12月共計31期之「五洲賽鴿」雜誌廣告、附件20民國92年3月份「賽鴿運動」雜誌廣告、及附件9、10、15、17商品實物及包裝上均標示有據以評定商標，已堪認據以評定商標有長期廣泛行銷使用之事實，復參酌參加人全省銷售據點高達百餘家，銷售區域相當廣泛等因素，足認據以評定商標所表彰商品之品質與信譽於系爭商標92年12月16日申請註冊前，已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度。故縱如原告所稱參加人所提其他部分證據資料上並無據以評定商標，亦不影響本件據以評定商標已有長期廣告行銷使用，且廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名程度之事實認定。
(五)再原告雖主張原處分未調查參加人之市場占有率、銷售額，如何認定為著名商標云云，並提出本院99年4月7日智院真義99行商訴5字第0990001293號函影本為證，主張參加人自89年1月起至92年12月止並無營業所得云云。經查，觀諸所提之函，其覆稱：已逾5年保存期限，而無法提供等情，有該局之函文在卷可稽。又著名商標之認定，係綜合各項證據判斷之，非以市場占有率、銷售額為惟一依據，本件據以評定商依其後天使用之識別性之強弱、相關事業或消費者知悉或認識商標之程度、商標使用期間、範圍及地域等情形，已足以認定為著名之情形，原告依該函文說明「專案申請調檔統一發票查核清單查無資料」而主張參加人之商品無市占率，亦無法廣為相關事業及消費者普遍認知，而認據以評定商標非著名云云，顯非可採。
(六)原告另主張參加人另案申請商標註冊為被告准駁等證據，認據以評定商標不具著名性，另主張「養鴿家」前案早已存在，其認定據以評定商標著名之時點，不應擴及過去早已存在使用之商標云云。經查，在92年12月16日原告以「養鴿家」提出四件商標申請註冊之前，僅有參加人及愛鴿企業有限公司以「養鴿家」為商標之一部分註冊在案，此為原告所未爭執，嗣參加人93年10月28日提出申請第000000000號「養鴿家」商標，供被告認為跟申請案與原告註冊第0000000號商標近似，始知原告四件商標之存在，並分別於94年7月20及
21日對原告四件商標提出評定，四件商標均經評定成立，其中第0000000及0000000商標經參加人提出評定成立，原告提出訴願遭駁回，未提出行政訴訟已確定等情，有參加人所提出之整理列表附卷為憑（見本院卷參證一），而原告就此部分亦未爭執，況參加人另案申請商標註冊是否被核駁，係另案證據適用問題，核與本件無涉，是原告稱據以評定商標不具著名性云云，自非可採。至原告另主張於據以評定商標註冊前即有愛鴿企業有限公司註冊第293472號「養鴿家及圖」商標存在云云。然查，據以評定商標是否著名，應以該商標是否廣為相關事業或消費者所普遍認知為依據。本件原告並未舉證愛鴿企業有限公司註冊第293472號「養鴿家及圖」之著名性高於據以評定商標之著名性，自難以據以評定商標其申請時是否有與他人併存之事實，而否定據以評定商標之著名性，原告所述尚非可採。
(七)復按所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。又判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似、先權利人多角化經營之情形等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關公眾產生混淆誤認之虞。而判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。而系爭商標與著名商標有無致相關公眾混淆誤認之虞，依商標法第23條第2項規定，應以系爭商標申請時點作為判斷基準。經查，系爭商標指定使用於「鳥籠、飼料槽、飲水槽、飼養用給水器、飼養槽、鳥籠飼養用槽、小鳥用水盤、鳥環、家禽環、誘使母雞在巢裡下蛋用的假蛋」服務，與據以評定商標使用知名於「各種鴿用藥物、鴿用營養品」等商品相較，二商品或服務性質上，均與鳥類之食、住、育有關，雖系爭商標與據以評定商標使用之類別，前者泛指鳥類，而後者專指鴿類。惟查，鴿類為動物界、後生動物亞界、脊索動物門、脊椎動物亞門、顎口上綱、鳥綱之鴿形目，亦即一般消費者通常即認定鴿子屬鳥類之一種，而非細分其究為鳥類或鴿類之相關產品，故二造商標指定使用之商品/服務仍密切相關，客觀上相關消費者極有可能誤認二商標所提供之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。又本件據以評定「養鴿家」及「養鴿家實業有限公司標章」等商標經參加人長期廣泛宣傳使用而在市場上建立相當之知名度，如前所述；反觀原告所檢送之系爭商標使用證據資料，除評定答辯書證據5西元2006年日曆1紙有揭示系爭商標外，其他證據1民國90年至94年10月份出貨單、證據3「賽鴿運動雜誌」、證據4「全球賽鴿情報」等，均無系爭商標之標示；另原告於訴願階段提出之訴願證據6「養鴿家哈燒報」、證據7原告公司網站列印頁及證據8商品照片等資料，並無標示日期，自不足認定系爭商標92年12月16日申請註冊前已為消費者熟知，並得與據以評定商標相區辨。是以，據以評定商標較諸系爭商標而言，係消費者較熟悉之商標一節足堪認定，應給予較大之保護。綜上所述，系爭商標僅係單純文字商標，其使用之文字與據以評定商標相同或與據以評定商標所使用之主要識別文字相同，其與據以評定諸商標之近似程度極高。據以評定諸商標業經參加人長期持續於國內行銷使用，在相關消費者間為著名商標，較系爭商標為相關消費者所熟知。又系爭商標與據以評定諸商標指定使用之商品間有相關聯等因素，原告復未能證明系爭商標於指定使用之商品上已為消費者廣為知悉，故客觀上有使相關公眾誤認系爭商標與據以評定諸商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認其存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。故系爭商標有商標法第23條第1項第12款前段所定不得註冊之情事。
(八)至原告所舉74年1月18日愛鴿企業有限公司申請註冊之第293472號「養鴿家及圖」商標，業於84年8月15日到期消滅而不存在；另改制前行政法院89年度判字第955號及最高行政法院91年度判字第1737號、94年度判字第1410號判決等案例，其商標圖樣與本件不同，況不同個案間之所有各別情狀，亦非可完全顯現於商標註冊之登記資料中，故原告僅以上揭商標之註冊登記資料，仍難認該等商標之註冊與本案之情形相同，自不得逕為比附援引，附此敘明。
六、綜上所述，系爭商標有商標法第23條第1項第12款前段所定不得註冊之情形。從而，原處分就系爭商標之註冊所為應予撤銷之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年6月17日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官陳忠行法官熊誦梅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國99年6月17日
書記官張祐豪