裁判字號：臺灣高等法院93年上字第442號民事判決
裁判日期：民國94年12月20日
裁判案由：分割共有物等
臺灣高等法院民事判決93年度上字第442號上訴人己○○
樓訴訟代理人 楊金順 律師複代理人 陳佳雯 律師
游朝義 律師 賴錫卿 律師被上訴人乙○○
丙○○甲○○庚○○兼上列四人共同訴訟代理人丁○○住台北市○○區○○路○○巷○○號
戊○○住同上巷13號上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國93年3月15日臺灣士林地方法院92年度訴字第988號第一審判決提起上訴，本院於94年12月6日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡上訴人與被上訴人乙○○、丙○○、甲○○所公同共有坐落
台北市○○區○○段三小段396地號（下稱系爭土地），面積518.23平方公尺土地，應有部分五分之一，請准予分割為上訴人、被上訴人乙○○、丙○○、甲○○各應有部分為二十分之一。
㈢兩造所共有之系爭土地請准予分割。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠上訴人係經法院拍賣程序取得系爭土地之公同共有權，與被
上訴人乙○○、丙○○、甲○○係共同繼承被繼承人 周明健 之應有部分而取得系爭土地之權利不同。故上訴人非周明健之繼承人，且與被上訴人乙○○、丙○○、甲○○間無其他法律或契約關係存在，則上訴人與被上訴人乙○○、丙○○、甲○○間就系爭土地並無公同共有關係存在，而應屬分別共有。
㈡縱認上訴人仍與被上訴人乙○○、丙○○、甲○○成立公同
共有關係。亦係基於法律允許拍賣繼承人 林秀 卻於系爭土地之公同共有權利而來，屬於法律創設之公同共有關係。依最高法院37年度上字第7357號判例，其得隨時單獨終止此公同共有關係。
㈢即使認為其與被上訴人乙○○、丙○○、甲○○成立繼承之
公同共有關係，亦應許其依民法第1條類推適用民法第1164條之規定，請求消滅公同共有關係，並訴請分割土地。
㈣上訴人應分得系爭土地之應有部分為二十分之一，就系爭土地現況，應以變價分割為適宜。
三、證據：援用原審所提出之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠被上訴人對於上訴人同意終止公同共有關係並無意見，但被上訴人六人仍要維持公同共有關係。
㈡被上訴人不同意變價分配，應以原物分割。
三、證據：援用原審所提之立證方法。理由
一、被上訴人乙○○、丙○○、甲○○、戊○○、丁○○、庚○○，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人於原審聲明兩造所共有系爭土地請准予變賣，所得價金按應有部分比例分配，嗣於本院聲明請求就兩造所共有之系爭土地准予分割，僅為分割方法主張之變更，非訴之變更，合先敘明。
三、上訴人主張：系爭土地原係被上訴人戊○○、丁○○、庚○○，及已故周明健所共有。周明健死亡後，其應有部分由被上訴人乙○○、丙○○、甲○○、及訴外人林秀卻繼承而公同共有，並辦理繼承登記完竣。嗣上訴人對林秀卻取得執行名義而聲請拍賣林秀卻上開公同共有權，因無人應買，乃依法承受，已辦理權利移轉登記完竣。系爭土地成為被上訴人丁○○應有部分五分之二、戊○○、庚○○應有部分各五分之一、與被上訴人乙○○、丙○○、甲○○及上訴人公同共有應有部分五分之一。上訴人與被上訴人乙○○、丙○○、甲○○四人間並無公同共有關係，而是分別共有，即使為公同共有關係，亦為基於法律允許拍賣繼承人公同共有權利而創設，無不得終止之限制，且共有人分居各處，不易共同行使權利，繼續維持公同共有關係毫無實益，爰以起訴狀繕本送達被上訴人乙○○、丙○○、甲○○為終止公同共有關係之通知等情，並求為判決：㈠分割上訴人與乙○○、丙○○、甲○○就系爭土地應有部分五分之一之公同共有權利，為每人應有部分二十分之一。㈡系爭土地予以變價分割，並依各共有人應有部分比例分配。被上訴人則以：系爭土地應按原物分割，不能變價分割等語，資為抗辯。
四、系爭土地於周明健死亡後，其應有部分由被上訴人乙○○、丙○○、甲○○、及訴外人林秀卻繼承而公同共有，並辦理繼承登記完竣。嗣上訴人對林秀卻取得執行名義而聲請拍賣林秀卻上開公同共有權利，因無人應買，乃依法承受，已辦理權利移轉登記完竣。系爭土地成為被上訴人丁○○應有部分五分之二、戊○○、庚○○應有部分各五分之一、與被上訴人乙○○、丙○○、甲○○及上訴人公同共有應有部分五分之一等事實，為兩造所不爭，並有上訴人提出之土地登記簿謄本、不動產權利移轉證書等件為證，復經本院調取台灣士林地方法院88年度執字第2845號卷查明無訛，堪信為真實。
六、按公同關係存續中，各公同共有人，不得請求分割其公同共有物，民法第829條定有明文。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人，對於遺產全部為公同共有，亦為同法第1151條所明定。故因繼承遺產而成立之公同共有關係，應依分割遺產方式，消滅公同共有關係。各繼承人之公同共有關係，乃存在於遺產之全部，而非個別之遺產。分割遺產時，應將全部遺產（例如動產、不動產、債權等）列入計算，其對被繼承人負有債務，或因結婚、分居或營業而受贈與者，並依法律規定扣還或歸扣（同法第1172、1173條參照）後，再按各繼承人之應繼分分配遺產，與一般共有物之分割，僅就該物為分割者，不同。故遺產之分割，性質僅得由繼承人為之，此依同法第1164條、第1166條之規定，亦可知之。
又繼承人於公同關係存續中，除非經全體公同共有人同意，亦不得請求就遺產之特定部分為分割。本件林秀卻基於繼承關係而取得系爭土地應有部分五分之一之公同共有權利，其非經其他繼承人全體即被上訴人乙○○、丙○○、甲○○同意，林秀卻尚且不能要求僅就該應有部分之公同共有權為分割。上訴人於拍賣中承受而繼受林秀卻之公同共有權利，自亦不能要求其他公同共有人即被上訴人乙○○、丙○○、甲○○等僅就成為遺產一部之該應有部分為分割。
七、上訴人雖又主張其與被上訴人乙○○、丙○○、甲○○間，就該應有部分係發生分別共有關係而非公同共有，即使認為公同共有，亦為因法院准許拍賣而發生法律創設之公同共有關係，依最高法院37年度上字第7357號判例，其得隨時終止本件公同共有關係云云。然本件林秀卻就該五分之一之應有部分，係與被上訴人乙○○、丙○○、甲○○間成立公同共有關係，並非分別共有，上訴人既繼受林秀卻之公同共有權利，自非與被上訴人乙○○、丙○○、甲○○間因繼承而成立分別共有關係。又公同關係之發生，應依法律或契約，本件上訴人並不能證明因本件拍賣，有就系爭土地之上開應有部分與被上訴人乙○○、丙○○、甲○○間成立公同關係之契約存在，法律亦未規定得因拍賣而創設公同共有關係，故上訴人主張其與被上訴人乙○○、丙○○、甲○○間，就該應有部分成立分別共有或由法律所創設之公同共有，均乏依據。至於上訴人所引判例僅在表明公同共有關係並非不可終止而已，如何始能發生終止公同共有關係之效果，仍應由審理事實之法院，審認其所為終止公同關係之意思表示是否正當、合法，並非謂基於繼承之公同共有關係，亦得隨時以意思表示就特定遺產為終止公同共有關係。上訴人謂依該判例，其得以訴狀就系爭土地應有部分之公同共有關係為終止之意思表示，亦有誤解。故上訴人主張其得基於分別共有人之地位或已終止法律創設之公同共有關係，請求分割系爭應有部分，均無理由。
八、上訴人既不能請求就其所承受林秀卻就系爭土地應有部分之公同共有權為分割，則其請求基於分割該公同共有權後取得之分別共有人地位，進而請求分割兩造所共有之系爭土地，自無理由。
九、綜上所述，上訴人主張，為不足採，原審為上訴人敗訴判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年12月20日
民事第十庭審判長法官黃熙嫣
法官李昆曄法官呂太郎正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年12月21日
書記官黃千鶴附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。