臺灣臺北地方法院105年度訴字第574號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院105年訴字第574號刑事判決

裁判日期：民國106年03月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決105年度訴字第574號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳柏成指定辯護人本院公設辯護人唐禎琪上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第16186號），本院判決如下：
主文陳柏成持有第二級毒品，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案內含MDMA成分之摩卡巧克力風味咖啡包壹包（驗餘淨重拾肆點捌肆玖陸公克）、內含甲基安非他命成分之白色結晶拾捌袋（驗餘總淨重拾柒點參伍參壹公克）均沒收銷燬之，扣案之上開摩卡巧克力風味咖啡包包裝袋壹只、上開白色結晶包裝袋拾捌只，均沒收之。
事實
一、陳柏成明知MDMA及甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2條第2項所公告列管之第二級毒品，非依法律不得持有或販賣，竟分別為下列犯行：
（ㄧ）為供己施用，基於持有第二級毒品MDMA之犯意，於民國
105年6月間，在臺北市○○區○○○路、錦州街附近之麥當勞店，以新臺幣（下同）300餘元價格向真實姓名年籍不詳之人購買含有MDMA成分之摩卡巧克力風味咖啡包1包（驗前毛重17.9960公克、驗餘淨重14.8496公克，起訴書誤載驗前毛重16.45公克、驗餘重14.42公克，應予更正）而持有之。
（二）復基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於105年7月28日，在前開麥當勞店，以1萬元價格向真實姓名年籍不詳之人販入業已分裝完畢之第二級毒品甲基安非他命18包（毛重21.1290公克、驗餘淨重為17.3531公克）。嗣於105年7月29日下午7時30分許，為警持本院核發之搜索票，在陳柏成當時位於臺北市○○區○○街○○○號4樓居處執行搜索，當場查獲並扣得內含MDMA成分之摩卡巧克力風味咖啡包1包、上開甲基安非他命18包，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。準此，被告陳柏成、辯護人對檢察官所提渠於偵查中之供述，其證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開供述得為證據，合先敘明。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告、辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告陳柏成於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵字卷第64頁及背面、本院卷第36頁及背面），核與證人即見證被告持有上開毒品之 洪偉紘 、 陳思妤 、 鄭名甫 、 詹育倫 及 陳憲章 於警詢及偵查中之證詞相符（見偵字卷第10頁至第18頁、第20頁至第22頁、第25頁至第27頁、第29頁至第31頁、第75頁至第79頁背面），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品案現場照片27張在卷可佐（見偵字卷第35頁至第45頁）。又扣案之摩卡巧克力風味咖啡包1包，實秤毛重17.9960公克（含1袋1標籤），淨重16.6270公克，取樣1.7774公克，餘重14.8496公克，檢出3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命MDMA成分；扣案之白色結晶18袋，實秤毛重
21.1290公克（含18袋18標籤），淨重17.4090公克，取樣
0.0559公克，餘重17.3531公克，檢出甲基安非他命成分等情，並有有交通部民用航空局航空醫務中心105年9月8日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書一紙在卷可稽（見偵字卷第105頁）。足徵被告之自白核與事實相符，應堪採信。綜上，本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，意圖營利而販入，即為販賣之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。查，被告於偵訊時經檢察官訊問：「你是何時販入安非他命打算拿去賣的？」，被告供稱：「我買來就是18包安非他命，我還沒賣就被查獲，當時會一次買那麼多毒品就是為了要出售，因為那時候缺錢，買毒品的錢是我自己的錢」等語（見偵卷第64頁背面第6行至11行）；復於本院審理程序時，經檢察官訊問：「你是不是承認你買甲基安非他命買進的時候，就是為了要販賣？」，被告供稱：「是」等語（見本院卷第36頁背面），足認被告係基於販賣之意圖而購入毒品，揆諸上開法條解釋之意旨，被告該部分行為應評價為販賣第二級毒品未遂，原起訴意旨認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有未洽，惟基本事實同一，本院業於審理時告知變更後之毒品危害防制條例第4條第2項、第6項販賣第二級毒品未遂罪名，並使被告及其辯護人為答辯、辯護，對其刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審理，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官起訴所引用之法條如前。
(二)
1、核被告就事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2款之持有第二級毒品罪；就事實欄一、（二）所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
2、被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
3、被告上開2次犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
4、被告就事實欄一、（二）所示犯行，雖已著手於販賣之行為（即意圖販賣而購入毒品），惟尚不及賣出第二級毒品即為警查獲，為未遂犯，其危害及惡性較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2項減輕其刑。
5、又被告就事實欄一、（二）所示犯行於偵、審程序均自白不諱，應依同條例第17條第2項減輕其刑，並與上開減輕其刑之部分依法遞減之。
6、辯護人雖建請本院依刑法第59條之規定酌減被告之刑，然被告販賣第二級毒品未遂之部分，經上述二次減刑之後，已經可以裁量較輕之刑度，其單純持有第二級毒品之部分，亦可裁量拘役等較低之刑度，本件應無情堪憫恕、法重輕情之情形，自無酌減被告之刑之必要，併此敘明。
7、爰審酌被告明知MDMA為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，竟為自行施用之目的，無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可持有第二級毒品，所為實有不該，又為謀個人不法利益而欲販賣毒品，且所欲販賣之甲基安非他命數量非低，對社會治安及國民健康會造成潛在之危險，所為已有不該，惟審酌其欲販賣之毒品未及售出即遭查獲，尚未產生嚴重實質危害等情，且被告犯後坦承犯行，深表悔意，犯後態度良好等情，並斟酌其高中肄業之智識程度、家境勉持之生活狀況等一切情狀，就被告2次犯行分別量處如主文所示之刑，並就判處拘役之部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
(三)又被告前未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因年齡尚輕，一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，深表悔意，經此偵審程式及刑之宣告，當知教訓而無再犯之虞，又考其現擔任保全人員，已有正當、固定之職業，有在職證明書附卷可查（見本院卷第39頁），本院認所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰宣告緩刑5年，以勵自新。復斟酌被告販賣第二級毒品未遂之行為，可能戕害國民身心健康，對社會造成危害，為期被告於緩刑期間內，深知戒惕，並從中記取教訓，導正其行為及法治觀念，爰依刑法第74條第2項第5款規定，併宣告其應於緩刑期間內，依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務，另依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，冀能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確實明瞭其行為所造成之危害，並培養正確法治觀念，被告於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收部分
(一)被告行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。
依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。
(二)又毒品危害防制條例配合刑法修正，自同年7月1日開始施行，第18條第1項修正為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」、第19條第1項修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，因就違禁物及供毒品危害防制條例上開罪名所用之物已有修正公布特別規定，此部分自應優先於新刑法沒收專章之適用。
(三)扣案之白色結晶18袋（驗餘總淨重17.3531公克），檢出含第二級毒品甲基安非他命成分；內含咖啡色粉末之摩卡巧克力風味咖啡1包（驗餘淨重14.8496公克），檢出第二級毒品MDMA成分，有交通部民用航空局航空醫務中心105年9月8日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書一紙在卷可稽（見偵卷第105頁），是該等物品均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，而為違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。扣案之盛裝上開白色結晶之包裝袋18只、咖啡包之包裝袋1只，有包裹毒品以利攜帶，以及防潮之功能，均為被告所有，分別係供犯販賣第二級毒品未遂、持有第二級毒品所用之物，為被告所自承在卷，且其可與毒品本身分離秤重，均為獨立之物品，故揆諸上開法條說明意旨，盛裝上開白色結晶之包裝袋18只，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收之；上開毒品咖啡包之包裝袋1只，則應依應依刑法第38條第2項前段之規定諭知沒收之。至於鑑驗耗用之毒品部分，既滅失而不存在，當毋庸為沒收銷燬之諭知。另被告供稱：伊本欲用扣案之空分裝袋25只及電子磅秤1臺來分裝毒品，但伊購得之毒品已經上游分裝完畢，伊並未使用扣案之空分裝袋25只及電子磅秤1臺即遭警查獲等語（見偵卷第9頁背面），顯見扣案之空分裝袋25只及電子磅秤1臺與本案無關聯，爰不予以沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭郁到庭執行職務中華民國106年3月22日
刑事第八庭法官林秋宜
法官余欣璇法官王鐵雄上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭玉佩中華民國106年3月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。