裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第1097號刑事判決
裁判日期：民國98年11月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第1097號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺南監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第1110號中華民國98年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度毒偵字第1191號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之第一級毒品海洛因之殘渣袋貳個，均沒收銷燬之；扣案之注射針筒貳支，均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院於民國92年4月2日，以92年度訴字第520號判處有期徒刑8月，並於同年6月23日確定；又於96年間，因搶奪案經判處有期徒刑4年，因毒品案經減刑為有期徒刑4月，應執行有期徒刑4年2月，於96年9月23日縮刑期滿。然仍不知悔改，復於97年4月30日中午12時許，在臺南市東區菜市場內施用第一級毒品海洛因，為警於97年4月30日下午6時40分許，在臺南市○區○○路3段30巷4號處查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因之殘渣袋2個及供施用毒品之器具注射針筒2支。
二、案經臺南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：本件卷附之供述及非供述證據，被告於原審準備程序中，表示同意有證據能力（見原審卷28頁），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有前開犯行，辯稱：伊於民國97年4月30日經警查獲前，僅於民國97年4月28日中午12時施用毒品海洛因1次而已，而該次犯行業經檢察官以97年度偵字第1443號起訴，伊並無如本件起訴書所載於97年4月30日第二次施用毒品海洛因之犯行云云。經查：
㈠被告於97年4月28日下午3時許、同年月30日下午6時40分許
經警查獲後，於台南縣警察局接受詢問後，經分別採驗其尿液檢驗結果，其尿液均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應乙節，有正修科技大學超微量研究科技中心97年5月20日檢驗報告2紙（見原審卷第36頁、偵卷第16頁），及臺南縣警察局麻豆分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄清冊2紙（見原審卷第37頁、偵卷第17頁）在卷可稽，足證被告於97年4月28日、同年月30日分別經警查獲後，先後二次驗尿結果，其尿液均呈嗎啡陽性反應之事實，應堪認定，合先敘明。㈡被告於97年4月29日14時20分起，在台南縣警察局麻豆分局
之警詢中業已供稱伊於97年4月28日中午12時在台南市東區某菜市場之廁所內，以將海洛因加入礦泉水以針筒注射之方式施用海洛因1次等語明確，於臺灣臺南地方法院97年度訴字第1400號案件審理中亦對起訴書（97年度偵字第1443號）內所載其於民國97年4月28日中午12時許，在台南市東區菜市場內施用第一級毒品海洛因之犯罪事實為有罪之陳述，該院即依被告上開自白及上開正修科技大學超微量研究科技中心出具之檢驗報告，認被告係於97年4月28日中午12時許，在台南市東區某菜市場內施用海洛因1次，因而判處被告有期徒刑10月確定，並移送執行乙節，亦有臺灣臺南地方法院97年度訴字第1400號刑事判決、台灣台南地方法院檢察署97年度偵字第1443號起訴書及台灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，足證被告於97年4月28日中午12時許施用第一級毒品海洛因之犯行，堪予認定。
㈢被告於原審辯稱：其未於97年4月30日中午12時許施用海洛
因毒品，而扣案之毒品殘渣袋2包及注射針筒2支係，其實是朋友施用的等語（原審卷第110頁反面），於本院則辯稱：
所扣案之毒品殘渣袋及注射針筒是其於97年4月28日吸食所遺留的等語（本院卷39頁反面），前後不一，已難輕信。惟查，有關被告於97年4月30日下午6時40分許，在臺南市○區○○路3段30巷4號處，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因之殘渣袋2個及供施用毒品之器具注射針筒2支等情，有在場搜索之員警即證人 洪宗名 於原審審理時具結證稱：「被告女友有說該殘渣袋是被告的。」、「（問：被告當場有承認說該殘渣袋是被告的？）是的。」等語（詳原審卷第108頁），且有臺南縣政府警察局麻豆分局搜索扣押筆錄、採證照片7張在卷可參（詳警卷第16至24頁）。是本案所扣得之第一級毒品海洛因殘渣袋2個及注射針筒2支應為被告所持有之事實，亦堪認定。
㈣再者，被告於97年4月28日、同年月30日經警查獲後，先後
二次驗尿結果，其尿液均呈嗎啡陽性反應，且被告第一次於97年4月29日下午3時40分經警採尿，送驗結果為嗎啡濃度大於24000ng/ml（檢驗報告見原審卷第36頁），第二次於97年5月1日上午10時40分經警採尿，送驗結果為嗎啡濃度大於4800ng/ml（檢驗報告見偵卷第16頁）。亦即，被告第一次驗尿之時間距離被告自陳施用毒品時間（97年4月28日中午12時）約為27小時40分，而第二次驗尿時間距離被告所陳稱之施用毒品時間約為70小時40分，二次驗尿之時間相距43小時，第二次驗出之嗎啡濃度約為第一次驗出嗎啡濃度之百分之20。又據財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院函覆，因上開結果均非真正檢驗測定值，故無法明確判斷97年5月1日第二次檢驗者是否為97年4月28日施用之海洛因之殘餘反應，或被告於97年4月28日至5月1日之間有再次施用海洛因之情形；而通常嗎啡之半衰期約2小時，嗎啡進入人體由尿液排出，通常首日即可排出百分之90，有文獻指出嗎啡施用後3天即偵測不出，此有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年4月27日高醫附科字第0980001368號函附卷可稽，雖同函覆內容亦說明有文獻指出慢性使用者最高施用嗎啡後270小時仍可得測出濃度者（見原審卷第59至62頁），惟據被告於98年8月5日原審審理中自承：「97年4月份平時一天約要施用毒品三、四次，這是最少的。」等語（見原審卷第110頁反面），可知被告毒癮極強，短期內確有再次吸食之可能，且根據上開尿液檢驗報告以及財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院之函文所載，嗎啡進入人體由尿液排出，首日即可排出百分之90，而被告第2次於97年5月1日上午10時40分採驗尿液之濃度為大於4800ng/ml，與第1次於97年4月29日下午3時40分採驗尿液之濃度大於24000ng/ml，兩次驗尿時間間隔43小時，若第2次驗尿結果為97年4月28日中午12時施用毒品所致，據前開回函首日即可排出百分之90，應無第2次驗出之嗎啡濃度仍佔第1次驗出之嗎啡濃度百分之20之可能，故上開回函無法據以為有利於被告之認定，而上開尿液檢驗報告即可為被告確有施用毒品之佐證，衡諸被告前有多次施用毒品前科，當知承認施用毒品之法律效果，且其於「警詢及檢察官偵訊中」均承認97年4月30日中午12時在台南市東區菜市場內再次施用毒品，卻於原審審理時看到2次檢驗報告之數值時始矢口否認施用毒品，顯係設詞置辯，不足為採。而第二次驗尿結果之嗎啡濃度小於第一次驗尿結果之嗎啡濃度之原因，本院認係被告第二次施用毒品之量較第一次少或第二次驗尿時間距離被告所陳稱之施用毒品時間70小時40分較第一次為長所致，併此敘明。㈤綜上所述，被告施用第1級毒品海洛因之犯行，事證明確，應依法論科。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第1級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。其施用第1級毒品海洛因前，持有第1級毒品海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如犯罪事實欄所述之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。
三、被告所犯事證明確，應依法予以論罪科刑。原審未予詳察，遽為無罪之諭知，其認事用法，容有未洽。檢察官據此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經強制戒治之治療程序後（詳前案紀錄表），猶不思戒絕革除惡習，仍為本案犯行，顯然其意志力甚為薄弱，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，且施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、扣案之海洛因殘渣袋2個，其與毒品於物理外觀上附合而難予析離，如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該殘渣袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是海洛因既屬毒品危害防制條例第18條第1項前段所規定之違禁物，其外包裝袋自亦應併予沒收銷燬之；至扣案之注射針筒2支，係被告所有供施用毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中華民國98年11月26日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉岳文中華民國98年11月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。