臺灣高等法院112年度上訴字第4174號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第4174號刑事判決

裁判日期：民國112年11月28日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第4174號上訴人即被告 郭燼勝 選任辯護人 郭展瑋 律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院111年度原訴字第80號，中華民國112年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度軍偵字第42號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
郭燼勝犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。緩刑參年。
事實緣台灣大哥大股份有限公司（下稱台哥大公司）推出優惠方案，客戶只需申辦攜碼至該公司並檢附繳納原電信公司之電信費帳單，得免預繳10個月之月租費、取得高價智慧型手機等電子產品，而 孫霈軒 （所犯加重詐欺罪業經原審判刑確定）自民國103年起於台哥大公司擔任業務人員，與 吳觀淨 （所涉詐欺罪另經檢察官偵查中）因辦理電信業務而有合作關係。郭燼勝因資金需求，於臉書瀏覽「門號辦貸款」廣告後，在109年8月5日某時前往新北市○○區○○街000號宏普AMAXSOHO大樓之不詳辦貸公司與業者接洽，郭燼勝知悉自己並未繳納遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）月租費，以及辦貸公司人員意在向台哥大公司取得高價電子產品以轉賣牟利，為適用前述台哥大公司之優惠方案條件，竟與真實姓名年籍不詳之辦貸公司人員、吳觀淨、孫霈軒基於共同意圖為自己不法所有詐欺取財、行使偽造私文書之犯意聯絡，由郭燼勝提供姓名、地址等個人資料，前往遠傳公司門市辦預付卡（門號0000000000號）再交予辦貸公司人員，再由該人偽填郭燼勝之個人資料（地址「臺中市○○區○○街000巷0號」、門號「0000000000」），在吳觀淨備妥之遠傳公司電信費帳單檔案中製作並列印成書面，以此方式偽造遠傳公司109年7月電信費帳單，用以表彰郭燼勝繳納遠傳公司月租費之證明，再由郭燼勝持以前往新北市○○區○○路000號台哥大公司新莊化成直營服務中心（下稱化成門市），向同具上開犯意聯絡之台哥大公司業務員孫霈軒申辦「5G1399型」攜碼電信費方案，並取得SonyXperia1II8G/256G紫色手機（5G）1支、GoogleNestMini黑色智慧音箱1台，郭燼勝旋即在化成門市前將上述電子產品交給不詳之辦貸公司人員，並因此得款新臺幣（下同）3千元，足以生損害於電信業者對於門號業務及客戶資料管理正確性。嗣經台哥大公司發覺有異報警處理，始悉前情。
理由
甲、程序部分
壹、本件當事人、辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。
乙、實體部分
壹、得心證之理由訊據被告對事實欄所示行使偽造私文書、三人以上共同詐欺取財犯行，於本院審理中坦承不諱（本院卷第108、117頁），核與證人即告訴代理人 華皇傑 、證人即共犯孫霈軒於警詢、證人吳觀淨、 張書華 於偵查中之證述相符（偵卷第9-15、103-106、213-219、229-231、293-301頁），並有台哥大公司行動寬頻業務申請書、繳費證明（偵卷第149-155、259-260頁）可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
貳、論罪部分
一、按刑法上所謂變造文書，係指無製作權之人，不變更他人所製作文書之原有本質，而僅就其內容，非法加以變更者而言，若該無製作權之人，係冒用他人名義，製作原不存在之文書，即非就文書之真實內容加以變更，自屬文書之偽造行為，不得以變造論（最高法院98年度台上字第2502號判決意旨參照）。本件被告依不詳辦貸公司人員指示而申辦遠傳公司預付卡門號，再將資料交予上開人員用以製作不實之電信費帳單，上述帳單既係由無製作權人冒用遠傳公司名義而製作原本並不存在之文書，當屬偽造行為（而非變造）無訛。是以，核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。
二、被告偽造私文書之低度行為，應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告與孫霈軒、吳觀淨及所配合之不詳辦貸公司人員就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。
三、至起訴書於所犯法條欄雖記載「被告係犯刑法第216條、第210條之行使變造私文書罪」、事實欄亦敘及「變造遠傳電信電話帳單之收件地址、姓名等項目」，然而，檢察官於犯罪事實欄主張被告基於「行使偽造私文書之犯意」為本件犯行，且上開電信費帳單是冒用遠傳公司名義而製作原本並不存在之文書，被告此部分行為應論以行使偽造私文書罪（業如前述），起訴意旨對被告論以行使變造私文書罪，容有誤會，惟論罪法條仍屬同一，且原審及本院均諭知被告及辯護人此部分罪名（原審卷二第107頁，本院卷第107-108頁），自無庸變更起訴法條，附此敘明。
四、刑法第59條適用之說明末按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。又刑法第339條之4第1項第2款之罪，其法定刑係1年以上7年以下有期徒刑，然同犯加重詐欺取財罪者，其原因動機不一，犯罪情節、涉案程度亦未必盡同，造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「1年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本件被告正值青壯，竟不思循正當途徑謀取財物，利用電信業者針對門號可攜服務之促銷方案，以偽造電信費帳單得免預繳電信費用之方式向台哥大公司詐取電子產品，其所為危害社會秩序，惟念及被告牟取之不法利益有限，本件僅係偶發性之犯罪組合，並因被告所配合之不詳辦貸人員、吳觀淨及孫霈軒內部角色分工緣故，以致三人以上共同犯罪，考量被告原審審理中即與台哥大公司達成調解並賠償其損失（原審112年度司原刑移調字第1號調解筆錄《原審卷第409-410頁》），復於本院審理中坦承犯行、表明悔意，被告既有努力修補之態度與行為，表明認錯及歉意且履行賠償，倘逕科以法定最輕本刑即1年有期徒刑，確有情輕法重、可資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
參、撤銷改判及量刑之說明
一、撤銷改判之理由原審認被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。然而，被告雖於原審中否認犯行，然其於本院審理中坦承犯行、知所悔悟，此與原審量刑所據理由「被告於偵審中迄今矢口否認罪行，復以前述情詞矯飾，實無從認有何無悔過之心」（原判決第12頁第9-10行）顯然有別，是認量刑基礎已有不同，而原審未及審酌被告認罪之犯後態度，容有未洽。被告提起上訴指摘原審刑度過重為有理由，而原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告時值青壯、非無謀生能力，竟不思以正途賺取錢財，貪圖不法利益而依指示以行使偽造遠傳公司電信費帳單之方式，向告訴人台哥大公司詐取電子產品，造成台哥大公司受有財產上之損害，並足生損害於電信業者對於門號業務及客戶資料管理正確性，惟念及犯後坦承犯行、無犯罪前科，業已賠償台哥大公司所受損害，兼衡其自陳大學畢業、案發時為游泳教練、現為職業軍人、月收入約5萬元、未婚、家中有母親及姊姊等一切情狀（本院卷第115頁），量處如主文第2項所示之刑。
三、被告自承因本案犯行獲得3千元之報酬（本院卷第120頁），其犯罪所得雖未扣案，然被告已賠償台哥大公司27,980元，業如前述，其賠償金額逾犯罪所得，倘再予沒收犯罪所得實有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項之規定，爰不予宣告沒收或追徵。至被告取得之電子產品，依被告所供已將之交給辦貸公司人員（偵卷第255頁），被告既無事實上處分權，即不予宣告沒收或追徵。
四、緩刑諭知被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院前案紀錄表可憑。審酌被告因一時失慮致犯本案之罪，犯後於本院終能坦承犯行、已見悔意，復與台哥大公司達成調解並履行賠償，積極彌補犯罪所生損害，該公司亦表示同意給予被告緩刑機會（原審卷第410頁），本院認被告經此偵、審程序及科刑宣告之教訓後，當能知所警惕，其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併諭知緩刑3年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中華民國112年11月28日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官黃翰義法官邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官桑子樑中華民國112年11月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。