裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第394號刑事判決
裁判日期：民國110年04月27日
裁判案由：加重詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第394號上訴人即被告 林致豪 上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第943號中華民國109年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第9088號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
林致豪緩刑伍年。並應依臺灣彰化地方法院109年度彰司附民移調字第8號調解內容（如附件）支付損害賠償，且應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務，及應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育 陸場次 。緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、緣 鄭威琳 （未據上訴）與林致豪係網友關係。鄭威琳於民國109年8月間，透過綽號「禿頭」之 蕭健維 （另行通緝)之介紹而加入具有持續性及牟利性之有結構性詐欺犯罪組織，擔任車手之工作，並以行動電話門號0000000000號做為與其他集團成員聯絡之工具。林致豪則於同年月10日，協助鄭威琳入住南投縣○○市○○路000號之5「南橋旅社」後，基於一同參與詐欺犯罪之意思，亦入住該旅社，加入上開詐欺犯罪組織，並依詐欺集團之指示擔任接應車手之司機，每天報酬為新臺幣（下同）2,000元。 嗣其 等3人與身分不詳之詐欺集團成員，共同基於不法所有之詐欺犯意聯絡，由機房內之詐欺集團成員於同年8月12日14時15分許，撥打葉○○之電話，向其謊稱涉嫌詐領保險金犯罪，詐欺集團機房成員復假冒「廖建德」警官、「高青雲」檢察官與之通話，要求葉○○提出金融卡為證據，致葉○○陷於錯誤而於同日14時47分許，在其彰化縣福興鄉福三路之住處外，將其臺灣土地銀行福興分行（帳號000000000000號)及元大銀行彰化分行（帳號00000000000000號)之金融卡共2張置於紅包袋內，交付給前來之車手。
林致豪於同日下午駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載蕭健維及鄭威琳到場後，由蕭健維出面向葉○○收取上述紅包，鄭威琳則在現場附近把風。待蕭健維得手後，其與鄭威琳旋即搭乘由林致豪所駕駛、在附近等候接應之自小客車離去。林致豪於同日15時7分許開車至彰化縣○○鄉○○路○段000號「臺灣土地銀行福興分行」附近，由鄭威琳下車步行至上開銀行提領12萬元。之後，鄭威琳又至隔壁彰鹿路七段397號「彰化第六信用合作社」提領15萬元。翌日凌晨1時56分許，其等3人再至南投縣○○鎮○○路0000號「草屯鎮 農會 」提領6萬2,000元。鄭威琳因參與詐欺犯罪，每日可獲得2,500元工資，另可分得贓款約百分之5之報酬，當日共計獲利2萬元，其餘款項則交由蕭健維上繳給詐欺集團；林致豪則獲得2,000元。嗣員警獲報後，於同年月17日13時15分許及15時24分許，拘提鄭威琳及林致豪到案，當場扣得鄭威琳之iPhone手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經葉○○訴由彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院審理時均表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第71頁），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第71頁至第74頁），茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力，惟關於告訴人及共犯於警詢中之陳述筆錄，因依據組織犯罪防制條例第12條前段規定，訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，因之本件就被告涉犯組織犯罪防制條例部分，即不引用告訴人及共犯於警詢中之陳述筆錄作為證據，應予敘明。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由就上開犯罪事實，上訴人即被告林致豪（下稱被告）於本院審理時已坦承不諱（見本院卷第76頁），然其於原審審理時，固坦承有協助同案被告鄭威琳（下或簡稱鄭威琳）入住南僑旅社，並於領款前一日晚間與鄭威琳在該房間過夜，其有載鄭威琳、同案共犯蕭健維前往提款，鄭威琳提款後有給其2,000元等事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊載了鄭威琳及蕭健維到彰化後，他們才跟伊說是要去工作，工作就是領錢，伊不知道是要領什麼錢，他們領完才跟伊講，鄭威琳給伊的2,000元是鄭威琳欠伊的；伊與前女友之LINE對話內容係領完錢後才知悉的，不是事先知悉的云云，經查：
一、上開犯罪事實，除據鄭威琳承認外，亦核與證人即告訴人葉○○（下稱告訴人）於警詢時、證人即被告之前女友郭○○於偵訊中之證述相符（見彰化地檢署109年度偵字第9088號卷【下稱偵卷】第59頁至第61頁、第349頁至第350頁），並有被告與鄭威琳之行動電話畫面翻拍照片、被告行動電話內之LINE對話紀錄、告訴人住家附近監視影像照片、路口監視影像照片、臺灣土地銀行福興分行監視影像照片、查獲被告與鄭威琳之照片、彰化縣警察局鹿港分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、告訴人之臺灣土地銀行及元大銀行存摺影本、交易明細影本、開戶基本資料等件附卷可稽（見偵卷第79頁至第97頁、第111頁至第129頁、第133頁至第141頁、第279頁至第311頁、第355頁至第357頁、第373頁至第381頁），且有iPhone牌手機門號0000000000號1支扣案可憑。足認被告上開任意性自白與事實相符，此部分事實堪以認定。
二、被告雖於原審另以前詞置辯。然觀被告與其前女友郭○○於109年8月12日9時28分許至13時23分許之LINE對話內容為（下稱第一通訊息，又被告下稱「林」；郭○○下稱「郭」）：----------------------------------------------------林：老婆，我存2,000給你。
郭：阿你今天為什麼有錢？林：有錢是 小胖 給我的。
郭：為什麼給你？你又幹嘛了？林：幫他開車，下午幫他到晚上。
郭：2,000？林：對，載他去領錢這樣而已。
郭：領錢？是你去領吧。你到底在衝三小？我就知道沒那麼單純。
林：你到底在想什麼。
郭：你一定要這樣嗎？林：我賺外快，有怎樣嗎？郭：你知道這樣是共犯嗎？林：我加班加到死有2,000嗎？老婆大人你想想可以嗎？我知道共犯。
郭：嗯隨便你。
林：但我拿到錢馬上給你了。
郭：出事我不會可憐你。
林：至少我不會讓我老婆覺得我沒用。
郭：你這樣我也不會覺得你多有用。
林：小胖都知道我很愛你。
郭：所以你每天都載他？每天都2,000？林：不一定啊，他如果不用載。
----------------------------------------------------又於109年8月13日14時54分許至56分許之對話內容（下稱第二通訊息）為：
林：昨天他薪水就2萬了。昨天也是他零食（按應為臨時之
誤）突然要載他。今天還沒有接到單，只怕臨時。---------------------------------------------------而本件告訴人接獲詐騙電話之時間為109年8月12日14時15分許，顯在第一通訊息之後，是被告辯稱上開對話係領完錢後始知情之對話，明顯與客觀事證不符，且自其對話內容觀之，亦非常人事後知悉其前所為係犯罪行為之反應，反係清楚知悉其載鄭威琳前往提款係犯罪行為之共犯，然認為此種報酬較其工作加班更輕鬆取得，故不顧郭○○之勸阻執意為之。
且觀第二通訊息，被告亦清楚知悉鄭威琳之報酬，並等待再次載鄭威琳前往提領贓款。 佐以 被告於本件犯行之前一日與鄭威琳同住一室，且被告於警詢時供承：鄭威琳跟蕭健維在車內討論卡片跟領錢之事等語（見偵卷第55頁）。綜觀上情，被告顯係事先知悉鄭威琳與蕭健維係欲提領贓款而仍載其等前往領款，被告辯稱事先不知情，洵非可採。
三、綜上所述，本件事證明確，被告之犯行應堪認定，應予依法論科。
參、法律之適用
一、按組織犯罪防制條例第2條規定「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」。被告與同案被告鄭威琳所加入之詐欺集團，係以不詳方式或利用電話施行詐術，誘使告訴人受騙，復由被告、同案被告鄭威琳、蕭健維前往提領贓款，分層之組織結構縝密、精細，若要使其順利運作，自須投入相當之成本、時間，自非臨時組成即能即刻犯罪，顯係該當「三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，足認被告暨所屬詐騙集團係該當於「犯罪組織」無疑。
二、刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂不正方法，係泛指一切不正當之方法，不以施用詐術為限，如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之金融卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之金融卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照）。查被告所屬詐欺集團成員以前述詐欺方式取得告訴人之金融卡及密碼，再將金融卡插入屬自動付款設備之自動櫃員機，並輸入密碼，而冒充告訴人本人由自動櫃員機提領款項，即屬刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物。
三、從而核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。公訴意旨雖認被告應論以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，然現今詐欺集團行詐內容態樣繁多，諸如誆稱中獎、假裝友人借款、訛稱身分遭冒用、誑稱至親遭綁架等不一而足，並無積極事證足資證明被告對於本件詐欺取財犯行係以冒用公務員名義對告訴人行詐等情，確有直接或間接之具體認識，依罪證有疑利於被告之原則，自不能令其負共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪責，是本件被告此部分之犯行自無刑法第339條之4第1項第1款所定加重要件之適用，惟此部分不影響被告加重詐欺罪名之成立，僅涉及加重條件之更易，即不另為無罪之諭知，併此敘明。又檢察官雖未起訴第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪，惟法院已於審理時告知被告2人所犯罪名（見原審卷第181頁；本院卷第69頁），且此部分與起訴部分有裁判上一罪關係（詳如後述），本院自應一併審理。
四、被告雖非出面實施詐欺行為者，然依詐欺集團指示由被告載蕭健維前往領取告訴人之金融卡，及載鄭威琳前往提領告訴人受詐騙而匯入之款項，再依指示將款項轉交予上手，其與詐欺集團間，在詐欺取財合同意思範圍內，互相利用他人行為，分擔實行，共同達成詐欺目的，而有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
五、被告參與犯罪組織之犯行，與所犯加重詐欺罪及以不正方法由自動付款設備取財罪間，有實行行為局部同一之情，則其一行為同時觸犯以上各罪，亦應為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷（參照最高法院107年度台上字第1066號判決意旨）。
六、行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免重複處罰，而從一種處斷，惟「從一重處斷」僅限較重罪名之主刑，至較輕罪刑所規定之沒收及保安處分，因非主刑，自得一併宣告。惟是否應予以宣告強制工作，應視被告行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，始由法院依該條例第3條第3項規定宣告刑前強制工作（最高法院108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。經查，被告僅有1次酒駕遭緩起訴之前案紀錄，並自陳做粗工、臨時工等情，業如前述，衡酌其行為之嚴重性及所表現之危險性，以及對於其未來行為之期待性，認宣告如主文所示之刑度，已足收懲儆、戒惕之效，尚無另行令入勞動場所強制工作之必要，爰不予宣告強制工作。
肆、本院之判斷
一、原審判決以被告罪證明確而予以依法論科，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條、第28條、第339條之2第1項、第339條之4第1項第2款、第55條、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項規定，審酌被告年輕力壯，不思以正途取財，明知現今社會詐欺事件屢傳不斷，仍參與詐欺集團，藉此分工來提領他人所詐取之財物之方式，共同侵害告訴人之財產權，不只影響人與人間之信任，更破壞社會民生安寧，是被告之犯行，其所生危害程度非輕，應加以非議，不容輕縱。又斟酌被告於集團內角色及分工、參與程度、犯罪動機、目的，及被告矢口否認犯行之犯後態度，兼衡被告自陳大學畢業，做粗工、臨時工，無固定工作，每月約3萬元收入，未婚，有1個8個月大之小孩須扶養，每月車貸2,000元，其與小孩之勞健保4,000元，勞工保險金2,000元，需給家裡3,000至5,000元幫忙照顧小孩之支出等一切情狀（見原審卷第190頁），並衡酌被告已與告訴人和解並約定分期付款償等情（見原審卷第115頁），量處如原審判決主文所示之刑。
二、就沒收部分認為被告雖於原審否認犯行，惟自其與郭○○之上開LINE對話可知，有載鄭威琳時，可取得2,000元報酬，是被告之本件報酬應為2,000元，本應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，惟被告既已與告訴人就告訴人遭詐騙之33萬2,000元全額達成和解，有原審調解筆錄1份在卷可查（見原審卷第115頁），如再予沒收本案犯罪所得，尚有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收之。
三、經核原審判決就被告之犯行，認事用法均無違誤，量刑暨沒收之考量亦稱妥適。被告仍上訴主張，其固然坦承犯行，然係遭利用為車手，又其已和解復未取得報酬，刑度卻與鄭威琳差異不大等語。然查，被告並非遭利用為車手且確實獲得報酬2,000元，已經詳述如上，又鄭威琳因坦承，有適用組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑之情形，被告上訴主張刑度之差距，亦非的論，從而被告之上訴為無理由，應予駁回其上訴。
四、緩刑之諭知被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，因一時短於思慮致罹刑典，固有不是，然於本院審理時已知坦承犯行，雖於本院審理中，告訴人曾表示被告於110年3月份即未依調解條件履行（見本院卷第57頁），嗣並再以陳報狀表示：被告僅於109年12月14日、110年1月12日、2月17日各轉帳28,000元，尚餘248,000元未償還，告訴人因養老金遭詐騙，身心俱疲又無工作能力，原先因考量被告尚有悔意同意分期償還，但被告僅償還3期即終止還款，堪認被告並無悔意，請求從重量刑並不予以緩刑等語（見本院卷第59頁），然因被告面對處理後，告訴人再陳報本院表示：經被告向伊陳述，因每月做粗工收入為28,000元，全用以償還上述調解內容，導致每月生活費、勞健保及小孩開銷均無力支付，並非惡意不償還，告訴人深感被告之悔意，且考量被告之經濟能力與所須負擔之開銷，同意再度原諒被告，被告於110年4月20日匯款14,000元，尚餘234,000元，告訴人同意被告視個人情況分次償還，請求法官從輕量刑給予緩刑，俾便被告可照常工作，按時還款等語（見本院卷第83頁），是以，本院考量被告經此本案偵審教訓，暨甫以下述附負擔條件，應足以給予其一定警惕而無再犯之虞，同時亦給予其自新機會，故認原審所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑，以啟自新。則被告除應依刑法第74條第2項第3款規定，繼續依照臺灣彰化地方法院109年度彰司附民移調字第8號調解內容繼續確實履行外，為促使被告日後遵守法律，確實明瞭其所為為法所不能容許，實有賦予被告一定負擔之必要，以確保其能記取教訓，爰併依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命其向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供一定之義務勞務時數（至於義務勞務之執行方法，核屬執行事項，應由檢察官執行），及於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育，並依刑法第93條第1項第2款規定，命於緩刑期間付保護管束。
若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向法院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款、第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林裕斌偵查起訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。
中華民國110年4月27日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官姚勳昌法官廖健男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪鴻權中華民國110年4月27日