裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第445號刑事判決
裁判日期：民國110年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第445號上訴人即被告 陳雋 惟選任辯護人 簡文修 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴緝字第312號中華民國110年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第8005、8061號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 陳雋惟 明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，仍分別為下列犯行：
(一)陳雋惟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國109年2月13日某時起至翌日晚上7時40分前某時許，以其持用如附表編號3所示行動電話安裝之JELLO通訊軟體，與蔡○○談妥交易毒品甲基安非他命之數量、價金及交易地點後，即於同日晚間7時40分許，依約前往位在臺中市○○區○○路00○0號迷你屋旅社205號房，將重約1公克之毒品甲基安非他命1包交與蔡○○，並收取新臺幣（下同）3000元價金，而完成交易。嗣警方於109年3月10日查獲陳雋惟後，在扣案之附表編號3所示行動電話內發現蔡○○欲再次向陳雋惟購買毒品之訊息，陳雋惟即於有偵查權之機關或公務員發覺其上開販賣第二級毒品之犯行前，主動向警員 陳明 上情，並願接受裁判。
(二)陳雋惟另與 劉衍明 （所涉違反毒品危害防制條例案件，業經臺灣臺中地方法院109年度訴字第1084號判決判處有期徒刑2年確定）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由劉衍明自109年1月間某日起，以其持用之APPLE廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），在GRINDR交友軟體，利用暱稱「」之帳號張貼販毒廣告。嗣經警方執行網路巡邏勤務時發覺劉衍明刊登之上開廣告，遂於同年3月9日晚上6時7分許，佯裝為購毒者，以GRINDR交友軟體與劉衍明聯繫，偽稱欲購買2公克毒品甲基安非他命，然因劉衍明仍需與陳雋惟確認販賣毒品之數量及價金，遂留下其LINE帳號（暱稱「！」）以供聯繫後續交易事宜，警方即推由江○○（因違反毒品危害防制條例案件經警查獲，配合警方查緝本案）加入劉衍明上開LINE帳號好友。隨後，劉衍明利用LINE通訊軟體告知陳雋惟（持用如附表編號3所示行動電話）上開交易訊息，並與陳雋惟確認販賣之毒品數量及價金後，即以LINE通訊軟體與江○○聯繫，談妥以6000元之價格販賣2公克毒品甲基安非他命，並相約於109年（起訴書誤載為108年，業經檢察官當庭更正）3月10日晚上7時至7時30分許，在臺中市○○區○○○路000號楓康超市臺中永春店前交易。嗣於109年3月10日晚上7時20分許，陳雋惟駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車）搭載劉衍明前往上開交易地點，並在甲車內將其之前向 洪東華 （所涉販賣毒品罪嫌，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度偵字第8322號提起公訴）購入附表編號1所示毒品甲基安非他命1包交與劉衍明，由劉衍明下車將上開毒品交與江○○，並向江○○收取價款6000元後，在場埋伏員警見時機成熟旋上前逮捕劉衍明及陳雋惟，並在陳雋惟身上扣得附表編號2、3所示之物，然因江○○係配合警方查緝本無購買第二級毒品之真意，遂將附表編號1所示之毒品甲基安非他命1包供警方扣押，陳雋惟及劉衍明此次販賣第二級毒品之犯行，因而未遂。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第四分局偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明
(一)按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符該4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第209
3號判決意旨參照）。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告、辯護人於原審及本院準備程序、審理時對於證據能力均未聲明異議（見原審109年度訴字第1084號卷〈下稱原審訴字卷〉第131頁，原審109年度訴緝字第312號卷〈下稱原審訴緝字卷〉第105至112頁，本院卷第86至92、132至139頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
(二)又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決可資參照）。另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開犯罪事實，業據被告陳雋惟於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見109年度偵字第8005號卷109年度偵字第8005號卷〈下稱偵8005卷〉第12至14頁，109年度偵字第8061號卷〈下稱偵8061卷〉第97至98頁，原審訴字卷第130頁，原審訴緝字卷第114至116頁，本院卷第140至142頁），核與同案被告劉衍明於偵查及原審審理中之供述（見偵8061卷第107至109頁、原審訴字卷第98、244至246頁）、證人江○○於警詢之陳述（見偵8061卷第33至34頁）、證人蔡○○於警詢及偵查中之陳述（見偵8005卷第34至35、125至126頁）相符，並有警方與劉衍明聯繫之GRINDR交友軟體、劉衍明與江○○之LINE通訊軟體對話紀錄截圖（見偵8061卷第21至24頁）、被告陳雋惟及劉衍明之對話紀錄截圖（見偵8061卷第25至32頁）、被告陳雋惟與蔡○○之JELLO通訊軟體對話紀錄截圖（見偵8005卷第29至31頁）、臺中市政府警察局第四分局109年3月10日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵8005卷第43至49頁）、現場蒐證照片（見偵8061卷第61至67頁）、衛生福利部草屯療養院109年3月26日草療鑑字第1090300402號鑑驗書（見偵8061卷第125頁）在卷可佐，及附表編號1、3所示之物扣案可憑，足認被告陳雋惟上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
(二)販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告於原審審理時供承：事實欄一
(一)該次是賺我自己吃的量，而事實欄一(二)該次交易成功可賺取1000元左右等語（見原審訴緝字卷第114至115、116頁），足見被告係為牟取不法利益而為本件販賣毒品之犯罪行為，被告顯然有藉由販賣毒品從中營利之意圖，亦堪認定。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告陳雋惟上開犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪及法律適用之說明
(一)行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為比較，再整體適用有利於行為人之法律處斷（最高法院103年度台上字第726號、104年度台非字第180號判決參照）。本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業於109年1月15日修正，於109年7月15日施行，茲比較如下：
(1)修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，經比較修正前、後之規定，修正後之法定刑明顯提高，當以修正前之規定較有利於被告。
(2)修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，雖修正條文之立法理由以「（毒品危害防制條例第17條）第2項之規範目的原在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。惟原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。」等語，似僅為法條文義之明文化。惟本院審酌修法前之毒品危害防制條例第17條第2項既僅規定「審判中」，而未規定被告應於「歷次審判中」均自白，則縱被告於歷次審判中，僅只1次自白犯罪，自仍應認其該當毒品危害防制條例第17條第2項「審判中」之規定，而減輕其刑，司法實務通說亦認如此，是修法後之規定限縮須被告「歷次審判中」均自白，始有該條項減輕其刑規定之適用，顯然影響被告實質之刑罰，自有比較新舊法之必要。而經比較新舊法，以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告。
(3)據上，綜合比較之結果，以修正前毒品危害防制條例之規定，較為有利被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。
(二)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得持有、販賣，是核被告就事實欄一(一)所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。另被告就事實欄一(二)所為，原本即具有意圖營利販賣第二級毒品之犯意，僅因購毒者江○○係配合員警實施誘捕，實際上並無買受毒品之真意，始未能完成毒品交易，是核被告此部分係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
(三)被告就前開販賣第二級毒品，而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(四)被告陳雋惟與劉衍明就事實欄一(二)所示販賣第二級毒品未遂之犯行，具犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
(五)被告陳雋惟所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(六)刑之加重、減輕事由⑴被告陳雋惟前因詐欺案件，經本院106年度上訴字第1606號判
決判處有期徒刑1年5月確定，嗣於108年9月26日縮短刑期假釋出監，於109年1月30日保護管束期滿未撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考。其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告前案經判處有期徒刑，於執行完畢後仍未悔悟，又再犯本案犯行，足徵其有立法意旨所指之特別惡性及對刑罰反應力薄弱明確，考量累犯規定所欲維護法益之重要性及事後矯正行為人之必要性，除就法定刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，就其他之法定刑部分，依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。
⑵按刑法第62條定有明文，對於未發覺之罪自首而受裁判者，
得減輕其刑。所謂「發覺」係指有權偵查犯罪之機關或人員已知悉犯罪事實及犯罪之人而言，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足，目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要（最高法院91年度台上第5203號判決意旨、最高法院101年度第4次刑事庭會議(二)決議意旨參照）。查被告於109年3月11日警詢時即供承上揭事實欄一(一)所示犯行（見偵8005卷第13頁），且依證人即警員廖○○於原審審理時證稱：我們逮捕陳雋惟時有扣押他的手機，回到警局後，蔡○○傳訊息給陳雋惟，說要向陳雋惟購買毒品，我們才會開始調查蔡○○，陳雋惟也配合我們，並帶我們到約定的交易地點，我們在此之前並不知道蔡○○是陳雋惟的藥腳；另外就陳雋惟於109年2月14日販賣甲基安非他命給蔡○○的部分，也是他們自己說出來的等語（見原審訴字卷第198至200頁），佐以卷附被告陳雋惟與蔡○○於109年2月13日之對話紀錄（見偵8005卷第29頁），均為語音通話，並無任何文字訊息，縱然警方觀看上開對話紀錄，若非被告陳雋惟主動告知，亦無從得知對話內容，足見被告陳雋惟於有偵查犯罪職權之公務員尚未知悉、亦無確切之根據得合理懷疑其有事實欄一(一)所示販賣第二級毒品犯行前，即主動坦承此部分犯行而接受裁判，堪認被告陳雋惟就此部分犯行符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。⑶被告就事實欄一(二)所示犯行，已著手於販賣第二級毒品之
行為而未遂，其犯罪所生之危害較既遂犯行為輕，故依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⑷按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本件販賣第二級毒品之犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，故就被告所犯事實欄一(一)、(二)所示犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⑸按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。此項規定旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出來源」，舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。至所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言，例如販賣或轉讓毒品予被告，或與被告共犯本案之正犯及共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，亦不可僅因該正犯或共犯經不起訴處分或判決無罪確定，即逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定（最高法院107年度台上字第2787號判決意旨參照）。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，若被告供出之毒品上手，與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院103年度台上字第3348號、101年度台上字第709號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵查時業已供稱：我的毒品是向洪東華購買，我於109年3月2日、5日均有向洪東華各拿取3000元的毒品，並於3月7日匯款3000元洪東華；另於同年月9日我又向洪東華拿了重約1錢的毒品，但還來不及回帳給他我就被查獲了等語（見偵8005卷第14頁，偵8061卷第99至100頁），復配合警方查獲洪東華，嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後，就洪東華販賣第二級毒品甲基安非他命予被告部分提起公訴等情，有臺灣臺中地方檢察署檢察官109年度偵字第8322號起訴書在卷可憑（見原審訴字卷第173至188頁），足認被告就事實欄一(二)所示販賣第二級毒品未遂犯行，已供出其毒品來源，檢警機關並因而查獲該上手，合於毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，是應依法減輕其刑。至被告陳雋惟就事實欄一(一)所示犯行，其販賣時間係在被告供承向洪東華購入毒品時間之前，已難認被告該次販賣之毒品亦係向洪東華購入，復無其他證據足以證明被告另有向洪東華購入該次販賣予 蔡珮恩 毒品之情事，自難逕認被告就事實欄一(一)該次犯行，亦有毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之適用，是被告於本院訊問時辯稱：事實欄一(一)該次犯行亦有供出毒品來源云云（見本院卷第42頁），尚難遽信。
⑹綜上，被告就事實欄一(一)所示犯行，同有刑法第47條第1項
累犯加重其刑、刑法第62條前段自首減刑、修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑等事由；就事實欄一(二)所示犯行，同有刑法第47條第1項累犯加重其刑、刑法第25條第2項未遂減輕事由、修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕事由、毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減輕事由（依刑法第66條之規定，得減至3分之2），應依刑法第70、71條規定分別先加重（不得加重部分除外）後再遞減輕之。
⑺再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固
得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。衡諸被告陳雋惟不思以正常管道賺取金錢，販賣第二級毒品賺取利益，對社會治安及國人身心之戕害匪淺等犯罪情狀，客觀上並無何情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，況本件被告業依上開減刑規定減輕其刑如前，實難認尚有何科以最低法定刑度仍有情輕法重、顯可憫恕之情形，是本院認被告上開販賣第二級毒品犯行已無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要，附此敘明。
(七)沒收部分⑴按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表編號1所示之透明結晶1包，經衛生福利部草屯療養院鑑驗後，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，且係供被告陳雋惟及劉衍明共同販賣予江○○，有前揭現場蒐證照片及衛生福利部草屯療養院109年3月26日草療鑑字第1090300402號鑑驗書在卷可稽（見偵8061卷第65、125頁），自應依上開規定於被告所犯該罪項下宣告沒收銷燬之。另上揭毒品之包裝袋因直接包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，亦無析離之必要，應整體視之為毒品，併予宣告沒收銷燬，至鑑驗耗損之部分，既已滅失，即無庸為沒收銷燬之諭知。
⑵又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文。
查扣案如附表編號3所示行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供聯繫本件販賣毒品所使用之物，業據被告於原審準備程序時供明在卷（見原審訴字卷第130頁），復有上開被告陳雋惟與劉衍明、蔡○○之對話紀錄截圖在卷可佐，足認上開行動電話係供被告陳雋惟本案犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，自應依上開規定宣告沒收。
⑶另依刑法第38條之1第1項、第3項規定「犯罪所得，屬於犯罪
行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。查被告就事實欄一(一)所示販賣毒品之犯行，已向購毒者蔡○○取得3000元價款，為被告該次犯行之犯罪所得，且該等犯罪所得並未扣案，自應依上開規定，於被告所犯該罪項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告陳雋惟與劉衍明就事實欄一(二)該次犯行雖當場向江○○收受6000元價款，然該筆款項係江○○配合警方查緝被告而佯裝買家與劉衍明進行交易所交付，應係供調查證據使用之工具，顯非被告因犯罪所得之財物，自不生沒收問題（最高法院96年度台上字第175號判決意旨參照），附此敘明。
⑷另附表編號2所示行動電話，並無證據證明與本案犯行有關，自毋庸於本案宣告沒收。
四、上訴駁回之理由
(一)原審認被告上開販賣第二級毒品之犯行，事證俱屬明確，並依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌「被告陳雋惟明知甲基安非他命足以殘害人體健康，若濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，對社會治安造成潛在危害，又其非無工作能力，竟不思以正途謀取所需，猶為貪圖蠅利，而先後為本案犯行，戕害國民身心健康及危害社會治安，所為應與非難。惟斟酌被告陳雋惟犯後坦承犯行，本案販賣之價額、數量及獲取之利潤均非至鉅，且事實欄一(二)所示犯行亦因未遂致犯罪造成之損害並未擴大，其復供出此部分犯行之毒品來源，協助檢警機關查緝上手。暨本案犯罪之目的、手段、分工、被告陳雋惟於本院審理中自述之智識程度及家庭生活狀況」等一切情狀，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項（修正前）、第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第62條前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，分別量處有期徒刑2年2月、1年，暨定應執行有期徒刑3年，並敘明沒收之依據及理由，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨認原審量刑過重（見本院卷第73至75頁），為無理由，應予駁回。
(二)被告及辯護人上訴意旨雖另認原審判決不分情節，遽以適用刑法第47條累犯規定，恐有抵觸司法院大法官釋字第775號解釋文之違誤云云（見本院卷第75至77、142至143頁）。惟按量刑之輕重、是否適用刑法第59條酌減其刑，及是否為緩刑之宣告，均係實體法上賦予「量刑審酌者」之事實審法院得為自由裁量之事項；倘其裁量無明顯濫權或失當，作為「量刑審查者」之法律審自應予尊重，無許當事人依憑主觀任意指為違法。又同法第47條第1項累犯加重本刑之規定，乃係基於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應生警惕作用，然卻故意再犯後罪，足見其有特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對刑罰之反應力薄弱，故加重後罪本刑之處罰。是後案有無累犯所表徵之特別惡性及刑罰反應力薄弱，自應依前述立法理由判斷之。而原審判決已考量被告前後兩案之罪質雖不同，然其於前案執行完畢後復故意再犯本件犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，衡量本案犯罪情節及被告所侵害之法益，而認仍有加重其刑之必要，顯然已具體參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，原審依此裁量後而加重其刑，核無違誤。佐以被告甫於109年1月30日前案執行完畢後2個月內即再犯本件2次販賣毒品犯行，且所犯本件販賣第二級毒品罪之罪質較前案所犯詐欺罪為重、對社會治安危害更甚，其應受非難及矯治之程度更高，並兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，認原審所量處之刑，尚屬妥適，並無失重。被告提起上訴，指摘原審不應依累犯加重其刑，亦無理由，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。
中華民國110年4月27日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官王鏗普法官羅國鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官陳文明中華民國110年4月27日【論罪科刑法條】修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
【附表】編號扣案物品備註1透明結晶1包◎送驗數量：1.5431公克驗餘數量：1.5089公克經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，認含第二級毒品甲基安非他命成分。2ASUS牌黑色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）無證據證明與本案犯行有關3SUMSUNG牌藍色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）被告陳雋惟所有，並供其聯繫本案販毒事宜所用