裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院110年上訴字第460號刑事判決
裁判日期：民國110年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第460號上訴人即被告高盟傑選任辯護人 陳昭勳 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第857號中華民國109年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵續字第13號、109年度偵續字第14號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000-000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命係政府列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國108年7月17日晚上10時許前某時，由 魏志強 聯繫持用門號0000-000000號行動電話（下稱本案手機）、代號「老板」之甲○○，表達欲購買第二級毒品甲基安非他命之意，魏志強再於同日晚間10時許，前往甲○○址設臺中市沙鹿區福人街91巷2樓居所，雙方議定以新臺幣（下同）4,000元之代價，由甲○○將重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包（未扣案）販賣交付與魏志強，並約定價金日後再行交付，而完成毒品交易。嗣魏志強為求其另案所涉違反毒品危害防制條例案件能獲得減刑之處遇，遂於108年7月18日下午2時許，檢附購毒時之蒐證影像至臺中市政府警察局大甲分局提出檢舉，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告及其辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院審理時均表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第89頁），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第89頁至第91頁），茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力，應予敘明。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時已經完全坦承犯行（見本院卷第88頁、第92頁），而其於警詢及偵查中原先坦承有販賣第二級毒品之犯行，僅辯稱尚未收到錢等語（見臺中地檢署108年度偵字第21759號卷【下稱偵一卷】第19頁至第25頁、第71頁、第72頁、第79頁至第82頁、第103頁至第107頁），惟於原審審理時改口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：「我確實有跟我與魏志強的共同友人通電話，該友人說要介紹朋友給我認識，要來我家，接著在同日晚上10點就來我沙鹿區的住所，那晚總共有3個人來我家，有我朋友、魏志強及另一名不認識的人過來，魏志強一夥人就問我有沒有四號（指海洛因），我說我沒有在吃，他們就一直家裡和我聊天，接著他們3個就問我說有無別種，當時我有在施用甲基安非他命，我就隨便拿個東西給他們，想打發他們走，我記得我那天是拿冰糖給到場的另一名朋友，該朋友說身上沒有錢，就說到時再叫魏志強拿給我，魏志強就說再叫我朋友拿給我，我跟他們說要收4千元，我拿給他時我也沒有跟他說這是什麼毒品，但是那包外觀看起來像甲基安非他命，我才會想拿冰糖欺騙他們」等語（見臺灣臺中地方法院【下稱臺中地院】109年度訴字第857號卷【下稱原審卷】第77頁、第78頁）；辯護人則為被告辯護稱：「魏志強是為了毒品供出上手可以減刑，才會向警方表示要另外供出毒品上手，更預先以密錄方式拍攝其購毒過程，顯見魏志強有強烈使被告成為販毒者使自己可以減刑之決心，魏志強之供述顯無可採，卷內的證據也只能證明魏志強和被告有通話，魏志強蒐證畫面也只拍到被告分裝粉裝物品交付魏志強，是否為第二級毒品甲基安非他命，顯有疑問，魏志強之供述沒有其他證據補強，不得作為有罪判決唯一證據；且被告若曾經有要販賣第二級毒品甲基安非他命，也是魏志強挑唆的，是誘捕偵查的情形，雙方根本沒有買賣毒品的合意；再者魏志強買的毒品說丟掉了，沒有可以追溯的證據。本案證據不足，請求為無罪判決」等語（見原審卷第59頁至第67頁、第192頁、第193頁）。
二、經查，魏志強於108年7月17日晚上10時許前某時，聯繫持用本案手機、通訊錄內代號「老板」之被告後，魏志強再於108年7月17日晚間10時許，偕同不詳友人前往被告位於臺中市沙鹿區福人街91巷2樓之居所，雙方議定以4,000元之代價，由被告將重量不詳之白色結晶狀物品1包（未扣案）販賣與魏志強1次。後來魏志強為求其另案所涉違反毒品危害防制條例案件能獲得減刑之處遇，遂於108年7月18日下午2時許，檢附蒐證影像自行至臺中市政府警察局大甲分局提出檢舉等事實，為被告所不否認（見原審卷第81頁），核與證人魏志強警詢、偵查中及原審審理時之證述大致相符（見偵一卷第27頁至第30頁、第63頁至第65頁；原審卷第178頁至第188頁），並有被告與證人魏志強之對話譯文（見偵一卷第39頁）、證人魏志強所持手機之通聯紀錄翻拍照片2張（見偵一卷第41頁）、證人魏志強提出之蒐證照片4張（包含白色結晶狀物品1包之照片，見偵一卷第43頁至第45頁）、員警職務報告（見臺中地檢署108年度偵字第23485號卷【下稱偵二卷】第23頁）、臺中市政府警察局大甲分局偵查隊偵辦毒品危害防制條例案偵查報告（見臺中地檢署108年度他字第6647號卷【下稱他卷】第7頁至第15頁）、現場蒐證照片6張（見他卷第99頁至第107頁）、原審勘驗筆錄（見原審卷第119頁至第125頁）可資佐證。此部分事實首堪認定。
三、被告於原審否認犯行，並以前詞置辯，是本院應審酌者為：㈠被告是否有於犯罪事實欄所載時間、地點，意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命1包給魏志強？㈡若被告有販賣第二級毒品甲基安非他命給魏志強，其販賣毒品行為是否既遂？被告與魏志強之間是否確有買賣毒品之真意？茲論述如下：
㈠被告有於犯罪事實欄所載時間、地點，意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予魏志強：
⒈證人魏志強108年7月18日於警詢時證述：「我和綽號老板
之人購買毒品，我不知道他的真實姓名，我僅知道他是從臺北下來租屋的，長的很像電影『 林北 小舞』劇中一樣有販毒的配角。我都會先以公用電話與他聯繫，再約定至他的住處銀貨兩訖交易安非他命毒品，後來較為熟識就可以打他持用的行動電話購買安非他命。我毒品案件被抓到後就盡量將毒品改掉，但臺北的警方說我供出的毒品來源不算會減刑，於是我就撥打之前我與綽號老板聯繫的行動電話向他購買安非他命毒品，並將過程偷偷錄起來交給警方偵辦，我是於108年7月17日22時許以我持用的行動電話0000-000000號撥打綽號老板持用的本案手機與他聯繫後，約至他的臺中市○○區○○街00號2樓租屋處，以4,000元向他購得安非他命半錢（1.8公克）後我們就在現場閒聊，綽號老板的人說他的上手1次都是拿1公斤82萬，他再跟他平分4分之1的量就是250公克。我購得安非他命後，我拍照作為證據後我就丟棄了，我害怕我把持不住又施用安非他命。我跟他講過去找他，他就知道我要過去找他購買安非他命，我於17日向他購買安非他命時，我有聽到其他人與他聯繫後講到男生（指安非他命）、女生（指海洛因），4分之1（指0.9公克）、8分之1（指0.45公克）。綽號老板的人本身亦有施用海洛因及安非他命」等語（見偵一卷第27頁至第30頁）。
⒉次於108年7月31日於檢察官訊問時具結證述：「我於2年前
開始施用第二級毒品，我有向一個自稱老板之人購買毒品，之前看過他演戲，我對他有印象，綽號老板之人就是被告，我對他有印象是因為他有演過電影，是朋友介紹說他有毒品可以買，我才向他買安非他命。我107年7月就跟他購買過毒品，最近一次是108年7月17日，我與被告購買毒品的頻率不一定，有時候一個月買2至3次，之前都是透過朋友打公共電話給他，我和被告都怕被警察抓，108年7月跟被告熟了之後我才打他的本案手機。我和被告購買毒品，是我要主動聯繫被告，如果沒有主動說要買，他不會主動跟我聯繫，我朋友對我介紹被告時就有跟我說可以向他購買毒品安非他命。我最後一次和被告是買4,000元，在7月17日買第二級毒品甲基安非他命，買半錢，被告都會秤證明是半錢給我看。我每次購毒地點都是被告沙鹿區福人街91號2樓住處，現場我有帶我朋友去，被告只有一個人」等語（見偵一卷第63頁至第65頁）。
⒊復於109年11月26日原審審理時具結證稱：「我於108年7月
18日是向警方檢舉在庭綽號老板的被告販賣毒品，被告在庭我可以自由陳述，不需要被告離庭。我和被告沒有私人恩怨，檢舉被告是為了減刑，沒有警方叫我這麼做。我是和1位朋友去跟被告買毒品安非他命的，那位朋友不認識被告，是有人介紹才會跟被告買毒品，我當天有付錢，有買到毒品安非他命，重量和金額忘記了，毒品後來是被我施用掉了還是丟掉了，我不記得了，被告沒有提到賣的是不是真的毒品，我就是認為被告是賣甲基安非他命給我才會付錢」等語（見原審卷第178頁至第187頁）。證人魏志強雖於原審證述時，對於有無和被告購買毒品，購買的聯絡方式、時間、地點、數量，購得毒品後之處理方式等，曾稱忘記了、沒有印象等語，但在提示證人警詢、偵查中筆錄等證據後，多能恢復記憶回答。考量證人魏志強到原審作證時距離本案事發之日已有1年多的時間，時間久遠，且證人魏志強於事發後，於109年3月2日因缺氧性腦病變、右側腦中風併左側無力之疾病，曾於大甲李綜合醫院神經內科就醫，有證人魏志強庭呈之該院診斷證明書可憑（見原審卷第199頁），顯可預見證人因腦部疾病導致記憶力有所缺損，則魏志強於原審之證述雖與警詢、偵查中有些許落差，但關於其曾與朋友前往被告住處購得第二級毒品甲基安非他命之部分，仍明確證述確有此事，其供述並無前後不一之情形，應可採信。
⒋又原審當庭勘驗證人魏志強所提供，其與被告購毒時之蒐
證影片，勘驗結果如下（見原審卷第119頁至第125頁，時間為影片檔案之時間）：
【00：00：00-00：00：11】檔案開始畫面中可見被告身穿黑色上衣坐著、右手邊另坐著一名身穿紅色上衣之男子，兩人前方有一張桌子，桌面凌亂放置許多物品，但因影片晃動無法清楚辨識有哪些物品。另拍攝之人從聲音辨識亦應為一名男子。此時被告手上拿著兩包夾鏈袋，正將其中一包夾鏈袋內之東西倒入另一袋內分裝（隱約可辨識袋內為白色粉末之物品）。某男：之前有一個齁，在我家贏很多，贏算千的，算千萬的【00：00：12-檔案結束】①於00：00：12時，被告將已分裝好之白色粉末狀物品放在桌上，向坐在其對面之人比了一下手勢請對面之人看一下。某男：那游？？啦，之前給我？？去，我固定一天洗五千啦，我就不要再洗了啦某男：嘸啦，一次洗五萬某男：你看一下，你看一下②於00：00：22-00：00：38時，拍攝影片畫面晃動，鏡頭僅拍攝到桌上物品，其中雖有男聲在講話，但因鏡頭未拍攝到臉部，無法辨識係何人在講話某男：嘸啦，安捏含袋阿啦，不要含袋啦，齁， 傑哥 ，賣安捏啦，不要含袋啦，如果含袋我就昏去了啦。某男：？？？（無法辨識）某男：含袋我就昏去了，呵呵呵③00：00：39時，鏡頭轉回拍攝被告頭部以下處，此時畫面中可見被告又再次分裝夾鏈袋。某男：？？？善良老百姓你知道嗎。我之前是賣一錢多少你知道嗎？一萬...之前...過年？？？這有比較便宜你要嗎？④00：01：18時，鏡頭向上拉，畫面中可見被告之臉部，被告手上拿著一包裝有白色粉末之夾鏈袋一邊講話（惟因翻拍效果不佳，無法清楚辨識被告之講話內容）某男：OKOK。？？？這裡多少？？？被告：？？？差不多80...82？？？某男：你直接給他就對了被告：對啦某男：一個看多少直接給他，沒有加？被告：沒有某男：我問看看，我來問 順哥 那邊，他那邊
查毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭查緝，以代號、暗語溝通，未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。查本案購毒者證人魏志強已經明白證述與被告購買毒品之經過，佐以前開購毒時蒐證影片，可知魏志強前往被告住處購買毒品時，被告確實有將外觀為第二級毒品甲基安非他命之物品包裝在夾鏈袋內，交易雙方溝通時以「傑哥，不要含袋啦」、「賣一錢要一萬」等用語溝通，均為常見之毒品交易用語及單位，也只有價格高昂且秤重計價之毒品，才需要對於是否包含夾鏈袋秤重錙銖必較。且被告影片中亦稱「差不多80...82」，與證人魏志強所供稱「綽號老闆的人說他的上手1次都是拿1公斤82萬」等情相符，足以補強證人魏志強之證述，衡諸經驗法則及論理法則，應可認定蒐證影片拍攝當下，被告係進行非法之毒品交易。況且被告於警詢及偵查中亦均坦承有販賣第二級毒品與魏志強之犯行（見偵一卷第23頁、第106頁、第107頁），核與證人魏志強所證述向被告購買第二級毒品甲基安非他命等情相符。衡以販賣交付冰糖或是毒品，其罪責相差甚遠，倘被告並非事實上販賣且交付第二級毒品甲基安非他命予魏志強，當無於警詢及偵查中坦承之必要，是其直至原審審理時才翻異其詞，供稱販賣給魏志強的是冰糖不是毒品，顯係卸責之詞，並無足採信。
⒌又毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人
意圖營利而為販入或賣出毒品，為其要件；與販賣規模、動機無涉；其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究竟是來自販入、賣出價差、毒品數量折扣，均非所問。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。查被告於警詢中供述：我有以4,000元之代價販賣半錢甲基安非他命給魏志強，但這次是賒帳（見偵一卷第23頁）；偵查中則供述：我的毒品都是綽號「PLAY」之人給我的，我有拿毒品給魏志強，我要算錢但還沒有收到錢等語（見偵一卷第107頁）；於原審審理時則供述：我記得我那天是拿冰糖給到場的另一名朋友，該朋友說身上沒有錢，就說到時再叫魏志強拿給我，魏志強就說再叫我朋友拿給我，我跟他們說要收4,000元等語（見原審卷第77頁）。足認被告係意圖營利，以4,000元之代價與魏志強交易毒品，被告意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，堪以認定。
㈡本案被告販賣毒品犯行，業已既遂；被告與魏志強之間，存
在買賣第二級毒品甲基安非他命之真意，與誘捕偵查之情形有異：
⒈販賣毒品之既未遂，係以標的物（毒品）已否交付為斷。
又員警倘非在交易毒品之現場查獲者，亦難期可扣得毒品，此乃社會一般大眾所認知之經驗、論理法則。查辯護人雖辯稱本案並沒有查扣被告所販賣之毒品等語，惟被告已坦承有將夾鏈袋交付給魏志強，魏志強亦證述有取得被告販賣的第二級毒品甲基安非他命1包，業如前述，卷內亦有魏志強所拍攝自被告處購得之毒品1包的照片可佐（見偵一卷第45頁），均足以認定被告已經將第二級毒品甲基安非他命交付予魏志強，被告販賣毒品行為業已既遂，不因魏志強事後將毒品丟棄或施用完畢，以致警方未能查扣而有差異，辯護人所辯尚無可採。
⒉又學理上所稱「創造犯意型之誘捕偵查」，係指純因司法
警察之設計誘陷，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而著手犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，因手段已違憲法對基本人權之保障，並逾越偵查犯罪之必要程度，所取得之證據資料，始認不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因買毒品者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。惟若並非出於警察之授意所為之誘捕偵查，雙方既有買賣之真意，復已完成交易行為，即屬販賣既遂。此與陷害教唆係因他人引誘或教唆始萌生販賣毒品犯意或誘捕偵查之止於未遂等情形，並不相同（最高法院106年台上字第344號、100年台上字第4498號判決意旨參照）。查證人魏志強警詢中證述：
「我於今年（108年）3月6日為警查獲販賣二級毒品安非他命一案，我有供出毒品來源是在北部三峽向1個姐仔購買的，但北部三峽警方有傳我去，說該案並不是由我所供出，為求減刑，我願再提供我的毒品來源亦有在沙鹿向1個綽號老板的人購買」等語（見偵一卷第27頁），於原審審理時又證述：「我和被告沒有私人恩怨，我是為了減刑檢舉被告販毒，沒有警方叫我這麼做」等語（見原審卷第180頁、第181頁）。再依據108年7月23日臺中市政府警察局大甲分局偵查隊為了報請檢察官指揮偵辦被告本案販毒案件所製作偵查報告之記載，略以：「魏志強於108年3月6日因為在臺中市后里區販賣第二級毒品案件，遭員警查獲，魏志強坦承犯行，並供稱毒品來源是向北部姐仔所購買的，此案經臺中地檢署將魏志強供出上手部分移轉臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）偵辦，惟魏志強於108年7月18日至大甲分局偵查隊稱要提供其向臺中市○○區○○號老板之人購買安非他命之事提供大甲分局偵查隊偵辦以求減刑，大甲分局偵查隊遂依魏志強之供述及其提供之蒐證影片，比對影片及網路資料與新聞後，確認影片中之人為被告，並因被告107年9月28日就有因施用、持有毒品之犯行為警查獲，比對魏志強提供之行動電話號碼及先前查獲被告時筆錄所登載之電話號碼，始確認影片中販毒者為被告，再派員至被告沙鹿區之住處勘查，但無具體結果，為求查獲被告販毒事證，報請臺中地檢署檢察官指揮偵辦」等語（見他卷第5頁至第17頁）。綜合上開證據，本案員警直到魏志強主動檢舉，始得知被告有販賣毒品之情形，並據以偵辦，並非任何偵查機關指示魏志強佯稱要購毒並引誘被告出面販毒以利查獲，與所謂「釣魚偵查」、「誘捕偵查」之情形不同。魏志強為求減刑向被告購買毒品再據以檢舉，純屬其購買毒品之動機，並不影響被告與魏志強之間本已先聯繫約定買賣毒品之真意，本案被告在無偵查機關介入下，販賣毒品予魏志強，仍屬販賣毒品既遂。辯護人此部分辯解，並無可採。
四、綜上，本案事證已臻明確，被告販賣第二級毒品既遂犯行已足以認定，應予依法論科。
參、法律之適用
一、新舊法比較㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。
㈡本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條，業於10
9年1月15日經總統以華總一義字第10900004091號令修正公布，並自同年7月15日起生效施行。茲就與本案有關者比較如下：
⒈修正前之毒品危害防制條例第4條第2項原規定「製造、運
輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後之條文則為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較修正前後之法律，新法提高得併科罰金金額之上限，未有利被告。
⒉修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第4條
至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之條文則為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，核其立法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求亦較為嚴格。
㈢經綜合上述比較，以修正前毒品危害防制條例有利於被告，
自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。
二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告於偵查、本院審理中均坦承犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
肆、本院之判斷
一、原審法院認被告販賣第二級毒品犯行罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟查原審未及審酌被告於本院審理中已知坦承犯行，而有上揭減刑之適用。被告上訴主張依法從輕量刑，為有理由，原判決既有如上所述可議之處，即應由本院將之撤銷改判。
二、科刑審酌爰審酌被告明知甲基安非他命係國家嚴厲查緝之第二級毒品，不得任意持有、販賣，且毒品具有高度之成癮性及濫用性，對身體健康有嚴重危害，竟仍貪圖販賣毒品之利益，以4,000元之對價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包與魏志強。
而被告販毒之獲利、數量與次數雖與毒品大盤、中盤難以相提並論，但被告於107年9月24日即曾因施用第二級毒品，而經新北地檢署於107年12月16日為緩起訴處分確定，嗣因被告未能履行緩起訴處分之附帶條件致緩起訴處分遭撤銷，又經檢察官聲請簡易判決處刑，經臺灣新北地方法院以108年度簡字第7140號判決判處有期徒刑2月確定，108年10月14日 易科 罰金執行完畢，有該案判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見本院卷第55頁至第67頁），於本案雖不構成累犯，但足認被告在本案行為前就已經有毒品犯罪之紀錄，理應認知毒品之危害甚深，卻仍再犯本案販賣毒品犯行殘害他人，助長毒品之泛濫，所為實無可取，應予非難。又審酌被告原先於警詢及偵查中雖坦承犯行，惟於原審審理時翻異其詞，改口否認犯罪，然終於本院審理中全數承認之犯後態度。以及審酌被告教育程度為高職肄業、另案入監前從事演員工作、月收入平均約有1、20萬，家中有1名未成年子女須扶養，亦有1名弟弟罹患唐氏症要照顧等一切情狀（見原審卷第193頁），量處如主文第2項所示之刑。
三、沒收部分㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。本案被告雖稱係以4,000元之代價與魏志強交易，但稱是賒帳，沒有拿到錢（見原審卷第77頁、第191頁）；而魏志強雖於原審證述有拿錢給被告（見原審卷第184頁），但本案並無其他被告確實有收到毒品款項之證據，本於罪疑唯輕原則，應為有利被告之認定，應認被告尚未收取販賣毒品之價金，自無犯罪所得沒收之必要。
㈡又犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之罪者，
其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2項本文、第4項亦定有明文。本案被告用以與魏志強聯絡買賣毒品事宜之本案手機1支（含門號0000-000000號SIM卡1張），雖未據扣案，但係供被告販賣第二級毒品犯罪所用之物，依法應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第2項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官陳隆翔提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國110年4月27日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官姚勳昌法官廖健男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪鴻權中華民國110年4月27日
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