裁判字號：臺灣高等法院89年上字第650號民事判決
裁判日期：民國89年10月25日
裁判案由：撤銷仲裁判斷
臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第六五○號
上訴人經濟部法定代理人 林信義
送住台北市○○街○段○號四樓（經濟部第二辦公室）訴訟代理人 蕭炳旭 律師被上訴人富律工程股份有限公司
設台北市○○○路○段○○○巷○○號二樓法定代理人 郭錫銘 住
送住台北市○○區○○○路○段○○○巷○○○號二訴訟代理人 余遠兆 住右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國八十九年四月十一日臺灣臺北地方法院八十八年度仲訴字第五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡中華民國商務仲裁協會於八十八年三月三十一日所為之八十七年度 商仲麟 聲仁字第二十一號仲裁判斷應予撤銷。並請依職權撤銷台灣台北地方法院八十八年度仲執字第二號裁定。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠姑勿論系爭合約之當事人乃係雲林縣土庫鎮農會（以下簡稱土庫農會），上訴人
僅係該農會之代理人，縱假設就上訴人究係系爭合約之本人或僅係代理人仍有疑義，惟在上訴人係代理人之情形下，投標程序亦非不得由代理人辦理之，且押標金之受款人亦非不得為代理人，且契約之簽訂亦非不得由代理人代理為之。原審法院以被上訴人係向上訴人辦理投標及系爭契約係由上訴人出面簽訂等認定上訴人係契約當事人，有倒果為因之嫌。何況嗣後於八十五年十月二十四日簽訂之合約修正書上明載「買方：台灣省物資局代雲林縣土庫鎮農會」，且該修正書係於被上訴人明列土庫農會為相對人申請調解之後，更足以証明系爭合約之當事人確係土庫農會。
㈡被上訴人聲請延長工期之函文，被上訴人亦列土庫農會為正本受文者，若如原審
所言倘上訴人為當事人，則被上訴人申請延展亦應向上訴人為之，再由上訴人「核轉使用單位」，非得直接向土庫農會為之，由此足知當事人係土庫農會，且此為被上訴人所明知。被上訴人所謂是物資局要求我們開發票給土庫農會云云，並非事實；蓋上訴人為公家機關，倘上訴人為當事人，當有核撥之預算並需遵行相關報銷之規定，豈有可能容被上訴人將買受人開立為土庫農會？且自會計法則觀之，亦不可能由被上訴人將買受人開立為土庫農會。退萬步言之，縱認於第三人負擔契約之情形下，可容許債權人將該第三人開立為發票之買受人，惟民法第二百六十八條之第三人負擔契約係規定：契約當事人之一方約定由第三人對於他方為給付，換言之，所謂約定者，當然需係『確定地』約定由第三人給付之，方屬相當。倘僅係所謂債務人得『選擇地』謂第三人之給付，可視為債務人之給付，即『非屬確定之約定』，要與所謂第三人負擔契約有異，斯時，縱認第三人可代為給付，惟其既係「代為給付」，其當事人即無變異，換言之，其債務人仍係原來之債務人，而非第三人，則其發票之買受人仍應係原來之債務人，而不能僅因所謂債權人之方便云云，即容許債權人將所謂買受人擅自載列該所謂之第三人，應屬法理上之所當然。
㈢被上訴人報請完工估驗之函文中，列土庫農會為受文者，更未列上訴人為受文者
或副本受文者，由此足証土庫農會為契約之當事人。抑有進者，被上訴人於該函文明載「本公司承包貴會（即土庫農會）水禽電宰廠水電消防設備工程乙案（即系爭工程)‧‧‧」更足証明被上訴人非但明知更且承認當事人乃係土庫農會。㈣倘若如原審所認上訴人為當事人的話，則參乎原審上引之合約採購罰則第2之規
定，被上訴人即應向上訴人申請，由上訴人『核轉』，非惟不必將土庫農會列為受文者，且更不應將土庫農會列為『正本』受文者。
㈤被上訴人向鄉鎮市調解委員會聲請調解，其目的在於若順利調解，得使所謂系爭
工程合約繼續延展。所謂債之關係，僅具有相對性，換言之，僅對於真正之契約當事人發生效力，此亦為被上訴人所明知且不得推為不知。苟若系爭工程合約之當事人係上訴人，則無論使用單位是否有某些權限或對於工程有某些之協力，被上訴人均應列上訴人為對造人，且斷不會列土庫農會為對造人。
㈥依經驗法則與會計原理，倘若上訴人為系爭契約之當事人，則另行發包衡應由上
訴人為之。倘若土庫農會為系爭契約之本人，則勢由土庫農會自行辦理發包。是關於究由何人辦理發包當然影響及契約當事人究係何人之判斷。
㈦關於八十八年十二月八日仲裁庭第一次詢問會詢及究依嚴謹法律或 衡平 性方式進
行等語，乃是針對程序上之採証方式而發，並非針對實體法之適用與否而發。且觀之仲裁法第三十一條之規定，得適用衡平性原則判斷之前提乃係「經當事人明示合意」，原審法院所引仲裁庭筆錄所載之「相對人代理人 吳麒 律師:沒有意見。」等語中之「沒有意見」諸語，是否即相當於法定之「明示合意」，亦非無疑問。兩造合約乃係仲裁庭權利之來源，所謂衡平原則之應用，應受兩造合約規定之制約，而不應超越兩造合約之約定。系爭合約之台灣省物資局受託國內採購物資投標須知及合約條款第十一條一款規定，售方（即被上訴人）如不履行合約或未能遵守合約規定交貨而其理由並非人力不可抗拒者，或所交貨品驗收不合格而又不能換交者，均以違約論，購方得隨時解除合約，沒收履約保証金。因被上訴人之違約，土庫鎮農會業已委上訴人發函解除合約。對於系爭仲裁判斷逾越系爭合約之約定，漠視上引約定及業經解除合約之事實，逾越系爭工程合約而以所謂衡平原則逕認允宜以減價為之云云，原審法院認並無構成撤銷仲裁判斷之理由，應有所違誤。關於上訴人是否為系爭合約之當事人應非得以所謂衡平原則判斷之，然系爭仲裁判斷第十五頁卻泛以「‧‧‧‧本件契約當事人為相對人（註：即上訴人），較為合理。」、「‧‧‧以此作為訴訟、仲裁主要爭執徒然耗費法律人之精神，對事情之解決並無實益，對社會正義亦無幫助‧‧‧」等似是而非之所謂衡平觀念，認上訴人係系爭合約之當事人。
㈧王甲乙、 楊建華 、及 鄭健才 三位教授合著之民事訴訟法新論「‧‧‧所謂當事人
於訴訟未經合法代理，兼指法定代理及訴訟代理而言，‧‧‧茲所謂訴訟未經合法代理，其事由無論存於何造，亦不問如何之訴訟程度，訴訟未經合法代理一方之當事人或他方當事人均得提起再審之訴」。 林俊益 法官於「論仲裁事件之程序是否準用民訴法」一文中亦有如下之見解：「‧‧‧關於一方當事人於仲裁程序未經合法代理者，如該一方當事人不主張此瑕疵，他方當事人可否出面主張之?本文認為，他方當事人仍得主張之，只不過是主張之內容是否屬實有理之問題，如受訴法院查明，確實一方當事人於仲裁程序未經合法代理者，‧‧‧故該仲裁判斷亦應被撤銷；如一方當事人故意於仲裁程序未經合法代理者，顯然一方當事人亦未真正到庭陳述，法院代表國家立於監督仲裁之立場，將不合法作成之仲裁判斷予以撤銷，亦無違法意，故實無禁止他方當事人提起撤銷之訴之理。」。原審法院認上訴人不得執被上訴人於仲裁程序未經合法代理之事由提起撤銷仲裁判斷等語，亦有所違誤。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠上訴人於本工程因其內部各單位推托責任致協調統合不當，造成被上訴人投入大
量人力、物力、資金無法回收，如上向他人所借之押標金利息拖累損失慘重，故於八十六年十二月三日改用定期存單作為押標金以減少利息負擔，且押標金收取者（該定期存單之質權人）及合約當事人均為上訴人。上訴人於仲裁庭極盡刁難之能事，被上訴人為求速結以減少損失含屈與上訴人以減價達成協議，上訴人又藉訟累拖延給付工程款並規避行政責任，有違誠信原則。
㈡上訴人所指發票部分，係被上訴人請款時，上訴人表示發票直接開給業主乃稅捐
問題，此乃工程中常有之事，大包為方便其帳務問題而要求小包直接開發票給業主，小包為求請款豈有不開之理。且上訴人係採購專業人員，其向業主收取一定費用由其對外採購物資，而為採購之當事人毫無疑問。被上訴人之經理 薛仁瑞 因恐工期延遲，向上訴人要求展期，上訴人向薛仁瑞表示只要業主同意其就同意，薛仁瑞聲請調解時將有關係之人均列入，且上訴人於調解時亦於調解書上簽名，但該調解並未成立。
㈢八十五年十月之合約修正書僅修正交貨完工日期，並無變更契約當事人之修正。
理由
一、本件上訴人之法定代理人已變更為林信義，其具狀聲明承受訴訟，尚無不合。
二、上訴人起訴主張被上訴人於八十四年四月一日標得土庫鎮農會水禽電宰廠之水電消防工程，該工程因糾紛經中華民國商務仲裁協會作成八十七年度 商仲麟聲仁 字第二十一號仲裁判斷，該仲裁判斷竟認台灣省政府物資處為契約當事人，有仲裁法第三十八條第一、三款及同法第四十條第一項第二款撤銷仲裁判斷之事由；再仲裁雙方未明示合意適用衡平原則，然該仲裁判斷竟逕以衡平觀念為判斷之依據，逾越實體法及合約約定而為判斷，有仲裁法第三十八條第一、二、三款及同法第四十條第一項第四款撤銷仲裁判斷之事由；又仲裁之緣起，乃因被上訴人負責人 郭鍚銘 逃匿，被上訴人仍以郭鍚銘為法定代理人提起仲裁，顯未有合法代理，亦有仲裁法第四十條第一項第三款後段撤銷仲裁判斷之事由，為此提起本件訴訟；因台灣省政府物資處業經裁併，原有業務由經濟部承接，為此由經濟部承受本件訴訟等語。
被上訴人則以其乃係向上訴人投標，押標金載明受款人為上訴人，且合約書言明上訴人接受被上訴人之報價，由上訴人與被上訴人簽訂合約，簽約後押標金轉換為履約保證金亦係由上訴人所收執，被上訴人以銀行定期存單作為履約保證金，上訴人亦係質權人，故合約之當事人確為上訴人與被上訴人；至於發票係依上訴人之指示直接開給業主；仲裁庭第一次開庭時，上訴人與被上訴人皆同意以衡平性之公平正義為原則；而提付仲裁確係負責人郭鍚銘委任代理人出席，郭鍚銘當時確有執行公司職務等語置辯。
三、被上訴人就其向台灣省物資局承包土庫農會水禽電宰廠水電消防工程所生之爭議提付仲裁，經中華民國仲裁協會於八十八年三月三十一日以八十七年商仲麟聲仁字第二十一號仲裁判斷書作成仲裁判斷，該仲裁判斷於八十八年四月二十一日送達台灣省政府物資處（台灣省物資局於八十六年四月三十日起更名為台灣省物資處），此經原法院調閱上開仲裁卷送達收據足憑，則台灣省政府物資處於八十八年五月十八日起訴請求撤銷上開仲裁判斷，未逾仲裁法第四十一條第二項所定之不變期間；再台灣省政府物資處提起本件撤銷仲裁判斷之訴後，因台灣省政府功能業務與組織調整，自八十八年七月一日起裁撤，原有業務由經濟部承接，此有經濟部八十八年七月五日經（八八）二辦字第八八四九○九一號函影本附原審卷四十九頁可按，經濟部依民事訴訟法第一百七十五條第一項之規定聲明承受訴訟，洵屬適法。
四、中華民國仲裁協會於八十八年三月三十一日，就被上訴人為聲請人、相對人為台灣省政府物資處，請求工程款爭議事件，作成八十七年度商仲麟聲仁字第二十一號仲裁判斷，判斷相對人應給付聲請人新臺幣（下同）五百三十四萬三千六百七十元及自八十七年三月十二日起至清償日止，按年利率百分之五計算利息之事實，為兩造所不爭執，並有中華民國仲裁協會八十七年度商仲麟聲仁字第二十一號仲裁判斷書影本一份在卷可憑，自堪信為真實。
五、上訴人主張台灣省政府物資處非系爭工程合約之當事人，且仲裁雙方未明示適用衡平原則，系爭仲裁判斷竟以台灣省政府物資處為系爭合約之當事人，且逕以衡平觀念為判斷之依據，而未說明逾越實體法及合約約定為判斷之理由，有仲裁法第三十八條第一、二、三款及同法第四十條第一項第四款撤銷仲裁判斷之事由；再被上訴人提起系爭仲裁之聲請，未經合法之代理，有仲裁法第四十條第一項第三款後段撤銷仲裁判斷之事由，故提起本件撤銷仲裁判斷之訴。按仲裁有仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者、仲裁判斷書應附理由而未附者、仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者，各款情形之一者，法院應駁回其執行裁定之聲請，仲裁法第三十八條定有明文；而仲裁有仲裁法第三十八條各款情形之一者、仲裁協議不成立、無效或於仲裁庭詢問終結前未生效或已失效者、當事人於仲裁程序未經合法代理者、仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，當事人得對於他方當事人提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第三款後段、第四款亦定有明文。以下分別就上訴人主張撤銷系爭仲裁判斷之事由，一一論述之。
六、上訴人主張仲裁判斷以台灣省政府物資處為系爭工程之當事人，有仲裁法第三十八條第一款、第三款及第四十條第一項第二款撤銷仲裁判斷之事由：
㈠仲裁法第三十八條第一款所謂「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」，乃指
仲裁人就請求仲裁事項聲請以外之事項為仲裁判斷，亦即仲裁判斷係就約定仲裁事項以外之爭議作成判斷，或就未請求仲裁事項作成判斷者而言，而「仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍」，係指就當事人約定仲裁以外之事項作成判斷。同法第三十八條第三款所謂「仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為」，係指該行為本身違反民法第七十一條強制或禁止規定，或違反公序良俗者而言；再仲裁之進行係基於當事人合意之授權，如當事人約定將爭議提付仲裁之仲裁不成立、無效、或有仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者，依同法第四十條第一項第二款即構成撤銷仲裁判斷之理由。上訴人主張台灣省政府物資處非系爭工程合約之當事人，其與被上訴人間無仲裁之協議，而仲裁判斷就非仲裁協議之當事人，作成命為給付之判斷，命當事人為法律上不許之行為，且逾越仲裁協議；是應審酌者，為台灣省政府物資處是否為系爭工程合約之當事人。㈡被上訴人標得土庫農會之水禽電宰廠水電消防設備工程，乃係向台灣省物資局
投標，押標金之受款人亦為台灣省物資局，得標後於八十四年四月八日與台灣省物資局簽訂「台灣省物資局國內採購廠商報價單與合約」，而被上訴人八十六年十二月三日以華南商業銀行定期存單作為履約保證金，亦係設定由台灣省物資局為質權人等事實，為兩造所不爭執，並有台灣省物資局國內採購廠商報價單與合約影本、華南商業銀行函影本為證，自堪信為真實。雖系爭台灣省物資局國內採購廠商報價單與合約上有「委託單位：雲林縣土庫鎮農會」字樣，然卷附兩造均承認真正之台灣省物資局國內採購廠商報價單與合約影本，係台灣省物資局印就之例稿，可分為二部分，一為廠商報價單部分，另一為合約部分；於廠商報價部分，即印就「此致台灣省物資局」字樣，而合約部分亦印有「台灣省物資局（買方）接受（賣方）之報價，依照招標單、投標須知及合約條款與決標記錄之規定辦理，約定買賣主要條件如下」等字樣，台灣省物資局並在合約部分買方欄蓋章，並未表明任何代理之旨，故由此合約形式觀之，契約之買方應為台灣省物資局，至該合約首揭雖記載委託單位：雲林縣土庫鎮農會字樣，係表示本件招標之原因，係受雲林縣農會之委託而已，非得據而否認台灣省物資局非簽約之當事人。
㈢再上訴人主張八十五年十月二十四日之合約修正書，買方欄更載明「買方：台
灣省物資局代雲林縣土庫鎮農會」，明確表明上訴人僅係雲林縣土庫鎮農會之代理人一節，依附卷兩造均不爭執之八十五年十月二十四日之合約修正書，其上買方欄雖載明「買方：台灣省物資局代雲林縣土庫鎮農會」，然台灣省物資局係與被上訴人簽訂八十四年四月八日系爭工程合約，為合約之當事人已如前述，如於八十五年十月二十四日之合約修正書，標明「台灣省物資局代雲林縣土庫鎮農會」，係以雲林縣土庫鎮農會為本人，台灣省物資局為代理人之意，則此已涉及契約當事人之變更，應於合約修正書條款中明示變更契約當事人之意旨，然查該修正合約書僅修正交貨完工日期為八十五年十一月三十日，並無何變更契約當事人之修正，則修正合約表明買方為台灣省物資局代雲林縣土庫鎮農會，仍係表示渠等內部關係，即修正合約亦係受雲林縣土庫鎮農會之委託，非得認雲林縣土庫鎮農會即為合約之當事人。
㈣雖上訴人復主張報請估驗、聲請延長工期，均係向土庫農會聲請，被上訴人聲
請給付工程款之發票，買受人均開立雲林縣土庫鎮農會，工程款亦係土庫農會直接匯至被上訴人之帳戶內，而被上訴人向雲林縣土庫鎮調解委員會申請調解所列之對造人亦為土庫農會，足認系爭工程合約之當事人為土庫農會，此為被上訴人所明知，且與被上訴人解除契約後，亦係由土庫農會將未竟工程自行發包等語。被上訴人則辯稱係台灣省物資局要求其發票開給土庫農會等語。依卷附兩造不爭執之合約採購內容條款（原審卷三十六頁），其交貨方式第二項有售方應於交貨前七日備函通知使用單位，使用單位應訂驗收日期通知有關單位辦理驗收手續之規定；驗收方式第一項規定由使用單位於售方將貨送到後七日內依法定程序辦理驗收並出具收證明書；其他第二項規定本合約規定供應之物資，購方係為使用單位採購，合約內有關收費、檢驗、驗收等一切手續，得由購方使用單位辦理。系爭土庫農會水禽電宰廠水電消防工程之使用單位即土庫農會，於合約仍約定具有相當之權限，故被上訴人向土庫農會報請估驗，亦係依合約之約定。合約採購內容條款交貨方式第二項規定「售方應於合約規定期內交貨，並儘可能於交貨七日前備函通知使用單位，副知購方‧‧‧」，雖罰則第二項規定「售方因故未能如限交貨時，應於事先以書面敘明原因向購方申請延期交貨，經購方核轉使用單位同意得視實際需要予以展延‧‧‧」，上訴人執罰則第二項規定主張如上訴人係合約之當事人，被上訴人應將正本發函予上訴人再核轉使用單位，而非以正本通知土庫農會，副本通知台灣省物資局云云。然，依前揭合約條款觀之，交貨期限得否展延之決定權在於使用單位，是被上訴人聲請延長工期，正本通知土庫農會，副本通知台灣省物資局，自難執此主張被上訴人明知契約之當事人為上訴人。再工程價金之給付，亦得指定由第三人為之，則土庫農會與台灣省物資局得由其內部約定由何人給付工程價金，並不影響台灣省物資局為契約當事人之地位，而該工程款既由土庫農會支付，則被上訴人開立之統一發票，記載買受人為雲林縣土庫鎮農會，以方便其帳務處理，此為當然之理，亦不能據而認定土庫農會為系爭合約之當事人。上訴人雖主張其乃公家機關，有核撥之預算並需遵行相關報銷規定，故被上訴人抗辯係應物資局之要求將發票開給土庫農會並非真實云云。然，土庫農會既為使用單位又係支付款項之人，被上訴人抗辯統一發票之買受人係依上訴人之指示記載為土庫農會，並不違常情，至於上訴人就帳目如何報銷，應非被上訴人所得置啄。更何況統一發票僅係記帳之憑證，買賣契約之當事人應係就買賣之意思表示達成合致之雙方，不能徒以發票上記載之買受人推定為契約之當事人，否則若有漏開發票者，豈非即無買受人？又被上訴人雖曾以雲林縣土庫鎮農會為相對人，聲請雲林縣土庫鎮調解委員會調解，此有兩造不爭執之雲林縣土庫鎮調解委員會調解筆錄在卷可憑，適因系爭工程簽約單位與使用單位不同，而使用單位於工程亦有相當權限，被上訴人乃就工程糾紛以土庫農會為相對人聲請調解，然不能認被上訴人明知系爭工程合約之當事人為土庫農會，而台灣省物資局為代理人。另台灣省物資局與被上訴人解約後，未竟之工程，係由土庫農會自行發包，此為兩造所不爭執，然此係另一問題，亦不足認定台灣省物資局非系爭合約之當事人。故上訴人之主張均不可採，台灣省物資局為系爭工程合約之當事人，堪予認定。
㈤台灣省物資局為系爭工程合約之當事人，而合約採購內容條款仲裁或訴訟約定
「購售雙方對合約條款或其履行發生任何爭議時得交付仲裁或訴訟，仲裁之地點為台北市，訴訟第一審管轄法院為台灣台北地方法院」，則被上訴人就系爭水禽電宰廠水電消防工程所生爭議，以台灣省物資局為相對人提付仲裁，而中華民國仲裁協會就被上訴人聲請仲裁之事項即請求給付工程款四百三十六萬九千二百四十三元及法定遲延利息，退還履約保證金二百二十七萬元及法定遲延利息，作成系爭之仲裁判斷，並無仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關、仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍、仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之違反強制禁止規定或公序良俗之行為或仲裁協議不成立之情事。
七、上訴人主張系爭仲裁判斷適用衡平原則未經當事人明示合意，有仲裁法第三十八條第一、二、三款，及同法第四十條第一項第四款等構成撤銷仲裁判斷之事由：㈠按仲裁法第三十一條規定「仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判
斷」，而系爭仲裁庭八十七年十二月八日第一次詢問會，其筆錄第六頁載明「張主任仲裁人 天欽 ：本件是採嚴謹法律仲裁方式﹖抑或衡平性仲裁方式處理﹖請雙方表示意見﹖衡平性就是採公平正義方式」、「聲請人代理人余遠兆：衡平性」、「相對人代理人吳麒律師：沒有意見」，此有該仲裁詢問會紀錄在卷足憑（本院卷一二八頁），並經原法院調閱該仲裁卷查證屬實，則系爭仲裁判斷，雙方於仲裁庭均已同意適用衡平原則為判斷。經本院調閱錄音帶，主任仲裁人固有言：「第一個我想我們還是程序上跟大家稍為討論一下我們這件是採嚴謹法律仲裁方式‧‧‧」等語，其真意應係在進入實體仲裁前，程序上先討論兩造是否含意採衡平仲裁，而非如上訴人所主張之衡平仲裁係針對程序上之採證而言；亦經本院向中華民國仲裁協會函查，經三位仲裁人函覆該仲裁協會兩造確實同意採實體衡平仲裁無誤（本院卷一六五至一六八頁）。系爭之仲裁判斷於八十八年三月三十一日作成，並非第一次詢問會時即作成判斷，上訴人主張八十七年十二月八日仲裁法尚未生效，無衡平仲裁原則之規定云云，洵非有理。當事人既已同意適用衡平原則為判斷，則仲裁人於判斷書以被上訴人已完成三期估驗，而逾期未完成之部分已處罰扣款，而廠牌不符非重大瑕疵，非解除或終止契約之原因，是以採用衡平原則，認行使權利，應依誠實信用原則為之，故本件應以減價方式行之，並無仲裁法第四十條第一項第四款仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之情事；亦無仲裁法第三十八條第一款逾越仲裁協議之範圍及同條第二款命當事人為法律上所不許之行為等情形。
㈡按仲裁法第三十八條第二款所謂「仲裁判斷應附理由而未附」者，係指仲裁判
斷書完全不附理由者而言，該款規定與民事訴訟法第四百六十九條第六款規定「判決不備理由或理由矛盾者為當然違背法令」者不同，仲裁判斷書已附理由，縱其理由不完備，為判斷之理由未盡，亦與判斷不附理由有間，本件仲裁人於系爭仲裁判書中，就聲請人請求給付工程款之退還保證金等爭議事項，均已敘明其判斷之理由，並經仲裁人簽名，有該判斷書可按，則上訴人主張系爭仲裁判斷書有不附理由之情事，尚屬無據。
八、系爭仲裁判斷被上訴人未經合法代理，有仲裁法第四十條第一項第三款後段撤銷仲裁判斷之事由：
被上訴人之法定代理人郭錫銘確有委任代理人出席仲裁會議，被上訴人公司在八
十七、八十八年聲請仲裁時仍在運作，郭錫銘尚有執行職務等情，業據郭錫銘本人於原審到庭陳述明確（原審卷一二六頁）；而郭錫銘自八十三年七月七日起至八十六年七月六日止為被上訴人之法定代理人（董事長），有臺灣省政府建設廳八十八年五月十三日函附之公司變更登記事項卡附於原審卷第六八頁可考，足證被上訴人之法定代理人一直係郭錫銘未為任何之變更。上訴人以委任狀填載之日期係八十七年十二月八日，認郭錫銘所稱之八十七年一月蓋用委任狀印章之詞為不實在。惟八十七年十二月八日之委任狀非不可於同年一月間事先蓋就，上訴人以此質疑被上訴人係未經合法代理，尚非可採，系爭之仲裁判斷並無被上訴人未經合法代理之問題。
九、綜上，系爭仲裁判斷並無仲裁法第四十條第一款、第二款、第三款、第四款所規定撤銷仲裁判斷之事由，上訴人依據仲裁法第四十條第一款、第二款、第三款、第四款規定，訴請撤銷中華民國仲裁協會八十八年三月三十一日所作成八十七年度商仲麟聲仁字第二十一號仲裁判斷書，尚有未合，不應准許，應予駁回。其另聲請撤銷原法院八十八年仲執字第二號裁定，亦無所據，不應准許。
十、綜上所述，本件上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人請求撤銷系爭之仲裁判斷，並聲請依職權撤銷原法院八十八年仲執字第二號裁定，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或與本件無涉或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十月二十五日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官林樹埔法官蘇瑞華右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），且依後附民事訴訟法第四百六十六條之一規定辦理。
中華民國八十九年十月三十日
書記官賴以真附錄：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格其經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任釋明之。
上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定其先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。