裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第1564號刑事判決
裁判日期：民國89年10月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第一五六四號Ｇ
上訴人臺灣 雲林 地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院法官甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度訴字第二三二號中華民國八十九年十月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第一九三０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○於民國（下同）八十七年七月中旬某日，在台中市○○路「玩具反斗城」門前，以新台幣（下同）四萬元之價格向綽號「阿吉」者所販入之二十幾公克第一級毒品海洛因，摻入葡萄糖後，除部份供己食用外，竟萌販賣營利之意思，伺機將之出售圖利，意圖販賣而持有海洛因，嗣於八十七年七月二十一日為警查獲，並扣得海洛因四十公克、夾鏈袋二百四十個、吸管四十四支，因認乙○○涉有意圖販賣而持有第一級毒品之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎，有最高法院四十年台上字第八六號、六十九年台上字第一五三一號判例意旨可資參照。故被告否認犯罪事實所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，應即為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，亦有最高法院三十年上字第一八三一號、同年上字第八一六號、三十二年上字第六七號判例要旨可資參照。
三、本件公訴人認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，無非以（一）扣案之海洛因重達三十三˙四五公克，包裝重五˙
二九公克，有法務部調查局鑑驗通知書在卷可參，與扣案之夾鏈袋二百四十個、吸管四十四支等物均係被告所有，海洛因數量不少，被告若僅自己吸用，無須二百四十個夾鏈袋、四十四支吸管，（二）被告辯稱每日施用海洛因之數量為二˙
五至六公克，已超過學術著作記載之每日０˙一二公克之致死劑量，（三）海洛因物稀價昂，政府嚴予查緝，茍被告無利可圖，衡情其當無平白為海洛因之買賣，其有營利意圖等為其論據。然訊據被告堅詞否認有上開犯行，辯稱：查獲之海洛因有部分係 楊思亮 的，被警察混在一塊，伊雖持有扣案之夾鏈袋、吸管等物，但並未要販賣海洛因，係因腳被警察開槍打傷，要施用止痛，一次購買五錢海洛因，因為事後加入葡萄糖，所以扣案之海洛因才會有近四十公克之多，夾鏈袋不是分裝要賣海洛因，是因跟店家買大中小三包，一包裡面都有好多夾鏈袋，伊將海洛因放入小夾鏈袋內，再以中夾鏈袋與大夾鏈袋包著磨成粉狀，放入香煙內施用或以針筒注射，吸管是吸食安非他命用的，一次買一包，並非要販賣海洛因等語。經查：
（一）為警查獲之海洛因雖其數量達三十三˙四五公克，但其純度為百分之四三˙三七，純質淨重為十四˙五一公克之情，有公訴人所指之上開鑑驗通知書在卷可稽，是被告所辯一次買五錢，再加入葡萄糖，故查獲之海洛因才會如此之多等語，非屬無據。又扣案之海洛因係被告【與楊思亮共有】一節，為同在現場被警查獲之證人楊思亮到庭證稱：查獲之海洛因有一包是伊的，在伊身上被查到，伊不知道該包海洛因有多重，亦不知乙○○有幾包等語，證人 周以千 即為警查獲時之在場證人證稱：查獲之海洛因有些是乙○○的，有些是楊思亮的等語，證人 陳正義 、 許德恭 即現場查獲之警員到庭結稱：現場有二男三女，東西散落一地，皮夾內有海洛因，皮夾外也有，幾包忘記了，有無在其他地方查到海洛因也忘記了，當時查獲很多東西，伊等在警戒，【乙○○當時說海洛因是與楊思亮共有】等語明確，核與警訊筆錄所載相符，是查扣之海洛因非但不能證明全為被告所有，且足證被告所供扣案之海洛因係與楊思亮共有一節，應屬可信。況究竟被告所有之海洛因數量為何，經調閱臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第四四號被告被訴販賣安非他命卷宗全卷（即臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度執更字第四五九號執行卷宗全卷），亦無現場照片或其他稽證可資清楚查扣海洛因外觀到底如何，而明被告究竟有多少海洛因，即無從以被告持有上開為數甚多之海洛因而推斷被告有販賣之意圖。
（二）被告為警查獲之時腳部受有槍傷不能走路，由楊思亮攙扶，被告為止痛施用扣案之海洛因，因被告當時在通緝中，不敢去醫院，被告並沒有要販賣海洛因等情，為證人周以千、楊思亮、 劉建中 等在場為警查獲之人到庭證述明確，證人陳正義、許德恭並證稱：查獲當時伊等有查證過乙○○係【受有槍傷，不能走路】等語，復參諸查獲當時被告係持變造身分證準備逃避警方追緝，有警訊筆錄可徵，是以被告之傷勢及為躲避警方查緝等情觀之，其一次購入五錢海洛因以解毒癮，並非純屬虛妄，且依逃亡者當不輕易露面交易毒品之常理，被告一次購買多量海洛因以備吸食，亦極為可能，被告所供自我吸食等情，尚非不能信取。
（三）扣案之夾鏈袋係被告要將海洛因磨成粉所用，因被告持有之海洛因係【塊狀】，吸管係要吸安非他命所用，不是要裝海洛因，吸管一買就一包各節，為證人楊思亮證稱屬實，另經勘驗夾鏈袋及吸管發現，扣案之夾鏈袋有大、中、小三種，其中四十一個有粉末殘留，其餘均屬乾淨夾鏈袋，吸管【屬一般吸管】，前端【並未削尖】，亦未發現吸管由粉末殘留，經原審當庭拍照後將該殘留粉末之夾鏈袋並送驗，發現其中【三十九個均有海洛因殘留】，【二個有甲基安非他命殘留】，有法務部調查局檢驗通知書在卷足詳，則被告所供夾鏈袋係用來【磨海洛因】等語，即信而有徵，若屬販賣海洛因之用，當不致自己還保留殘留海洛因之空夾鏈袋，至於夾鏈袋、吸管之販賣方式，一般商店以數個夾鏈袋為一包而整包販賣，或多支吸管一包整包販賣，乃交易常情，則被告購買大、中、小夾鏈袋三包，致被查扣夾鏈袋二百四十個，及購買內有多支吸管之吸管一包，致被查扣吸管四十四支，並不能以該扣案物推斷被告有販賣海洛因之意圖。
（四）被告於偵查中辯稱海洛因每日施用之數量雖與學術著作指出一般人致死之海洛因劑量為多，而屬不足採，然揆諸上開證據法則，縱被告所辯為虛偽，法院在無其他積極證據下，尚不能認定扣案之海洛因被告有持以販賣之意圖。況查扣案之證物中亦無電子磅秤或其他可得秤量之物，被告如何精準計算每次係施用幾公克之海洛因、幾公克之葡萄糖，於此亦有疑義，難以持此而推翻該海洛因係被告自己要施用之真實性。此外，復查無其他積極證據足認被告涉有公訴人所指之犯行，因而不能證明被告犯有意圖販賣而持有海洛因之罪嫌。是被告被訴違反上開之罪，尚屬不能證明。
四、原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決採證不當，為無理由，應予駁回。
五、另被告於查獲當日上午，轉讓海洛因一包給楊思亮之事實，為被告及楊思亮供證在卷，被告涉嫌轉讓第一級毒品，應由檢察官另行偵辦，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國九十年一月卅一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官徐財福
法官宋明蒼法官蔡崇義右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李育儒中華民國九十年二月一日