裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第2393號刑事判決
裁判日期：民國89年10月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第二三九三號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 蘇顯騰 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第七○四號中華民國八十九年十月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第二四三○號，移送併辦案號：同署八十九年度毒偵字第六一三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○（綽號為禿仔）曾於民國（下同）八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十五年十一月十五日執行完畢，復於八十八年間，再犯施用第一級毒品罪與第二級毒品罪被警查獲（後經本院分別以八十九年度上訴字第九二四號與同年度上易字第一一九○號刑事判決各判處有期徒刑七月，並定其應執行之刑為有期徒刑一年一月確定）。詎仍不知悔改，復基於販賣第二級毒品安非他命以營利之概括犯意，先於八十八年十二月八日下午一時三十分許，在與 周松明 電話聯絡之後，即到台中縣○○鎮○○路一一一之一號南方約四百公尺處附近之巷口，將其向某不詳姓名之人以低於新台幣（下同）一千元價金所販入之第二級毒品安非他命一小包，以一千元之代價賣給周松明，以賺取其間之差價。嗣周松明因施用其所購入之上開第二級毒品安非他命，於同月九日晚上九時五十六分許，被台中縣警察局烏日分局警員查獲，經周松明供稱其所施用之第二級毒品安非他命係向乙○○購買，警員為查辦乙○○之犯行，乃請周松明以其所使用之0000－000000號行動電話與乙○○使用之0000－000000號行動電話聯絡，欲佯向乙○○再次購買第二級毒品安非他命。惟因該行動電話收訊不佳無法通話，乙○○遂依其上開行動電話所顯示之周松明來話號碼，於同日晚上十時十四分以另一支0000－000000號行動電話回電周松明。周松明即於電話中表示欲向乙○○再次購買一千元之安非他命一包。乙○○乃與周松明約定在同址買賣，欲再次將其向某不詳姓名之人以低於一千元之價金所販入之第二級毒品安非他命一小包，以一千元之代價賣給周松明，以賺取其間之差價。嗣乙○○依約於同日晚上十時三十分許，前往約定地點即台中縣○○鎮○○路一一一之一號南方約四百公尺處附近之巷口，欲交付第二級毒品安非他命一小包給周松明，並收取一千元價金時，為台中縣警察局烏日分局警員當場逮捕，此次乙○○因而販賣第二級毒品安非他命未遂，惟仍被警在其身上扣得安非他命二小包（二包合計淨重○．八四公克，如加上包裝重量○．五二公克，共計重一．三六公克，於上衣口袋內查獲），及乙○○所有供犯罪所用之0000－000000號行動電話一支，以及綽號「空仔」之不詳姓名男子交付給乙○○之0000－000000號行動電話一支（此支行動電話業經台灣台中地方法院檢察署贓物庫於八十九年九月十八日發還乙○○）。
二、案經台中縣警察局烏日分局報請臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及內政部警政署台中港務警察所移送該署檢察官移送併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（以下簡稱為被告）雖坦承伊之綽號為「禿仔」，及伊於八十八年十二月八日，曾向證人周松明收取一千元，亦坦承伊於同月九日晚上十時十四分接獲證人周松明之行動電話之後，有攜帶扣案之第二級毒品二小包，前往台中縣○○鎮○○路一一一之一號南方約四百公尺處附近之巷口，欲將其中之一小包第二級毒品安非他命交給周松明，而被警查獲，並坦承扣案之0000－000000號行動電話一支係其所有，惟被告矢口否認伊有販賣第二級毒品安非他命之犯罪情事，並辯稱：伊並未於八十八年十二月八日交付任何安非他命給周松明，周松明亦係因與伊同認合資購買安非他命較為便宜，周松明才交付一千元給伊，託伊購買安非他命，並於翌日晚上十時十四分撥打行動電話與伊連繫，當時，周松明問伊有無拿到藥（即安非他命），伊答稱已拿到，二人才約定在台中縣○○鎮○○路一一一之一號南方約四百公尺處附近之巷口交付安非他命，上開安非他命係向綽號「空仔」之 楊佩宜 所購買，伊僅係代替周松明購入一小包安非他命，另一小包安非他命則由伊出資購買，以供自己施用，伊並無販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意與行為，應不為罪等情。
二、然查：（一）本案被告確有於八十八年十二月八日下午一時三十分許，在與周松明以行動電話聯絡之後，即到台中縣○○鎮○○路一一一之一號南方約四百公尺處附近之巷口，將其向某不詳姓名之人所販入之第二級毒品安非他命一小包，以一千元之代價賣給周松明，上情業經證人周松明於警訊、偵訊中，及於本院訊問時，均指證不移（見八十八年度偵字第二四三○六號偵查卷宗第十九頁、四十頁，及本院卷宗第五十七頁、五十八頁），並有被告所有0000－000000號行動電話與周松明所有0000－000000號行動電話於八十八年十二月八日下午一時三十分通話二十二秒之通聯記錄附卷可稽（見同上偵查卷宗第八十頁）。即被告於本院訊問時，亦坦承當日確有在上址向證人周松明收受一千元。此外，被告於警訊時，亦坦承伊於八十八年十二月八日，確有交付安非他命一包給周松明（見同上偵查卷宗第十四頁）。於檢察官訊問時，被告除供承警訊內容實在外，並再坦承在偵訊期日（即八十八年十二月十日）二、三天前，有交付安非他命一包給周松明，周松明有出一千元無誤（見同上偵查卷宗第三九頁）。堪證周松明上開所證，信而有徵，足以採信。被告先於警訊中所辯：十二月八日周松明可能事先有打電話給「空仔」，「空仔」即拿安非他命給我，我再（於十二月八日）轉交給周松明等情，與嗣後改辯：伊於八十八年十二月八日並未交付一包安非他命給周松明等語，均難信為真實。雖就被告上開販賣安非他命給周松明之時間，證人周松明先後所證有「十二月八日上午十時」與「十二月八日下午一時三十分」之不同，惟證人周松明在被警查獲施用第二級毒品安非他命之犯行之前，即曾多次以相同之行動電話向綽號「迷仔」之不詳姓明男子洽購第二級毒品安非他命，嗣至八十八年十二月七日，綽號「迷仔」之不詳姓明男子即通知此後周松明可以相同之行動電話向綽號「禿仔」（即被告）者洽購第二級毒品安非他命，周松明才於翌日以上開行動電話向被告洽購第二級毒品安非他命，此情業據證人周松明於警訊時即指證甚明。而被告所有0000－000000號行動電話與周松明所有0000－000000號行動電話於八十八年十二月八日之通聯時間係當日下午一時三十分，有通聯記錄附卷可資查考。是周松明先前指稱其係於十二月八日上午十時第一次向被告購買第二級毒品安非他命，應係誤記時間所致。尚不能因此即認定其上開所證不實。又被告於偵查中業已供稱其與證人周松明並無恩怨過節（見偵查卷宗第三九頁反面），證人周松明顯無誣攀被告之虞。雖被告嗣後改稱：曾因陪同 楊瑞喜 及 曾振鳴 向周松明催討周松明積欠楊瑞喜之四千元債務，而與周松明發生口角及扭打糾紛，周松明可能挾怨構詞誣攀云云（見原審卷宗第四三頁）。惟證人周松明否認被告曾陪同楊瑞喜向其催討債務，更否認被告曾因此而與其發生口角及扭打糾紛（見本院卷宗第六十頁）。而證人楊瑞喜於原審訊問時，雖證稱被告曾陪其向周松明催討債務，但其所證：周松明係欠其六千元，且只有其與被告二人去向周松明討債，曾振鳴並未同行等情，亦與被告辯述之情形不符。被告此部分所辯及證人楊瑞喜上開證詞，顯均不足採信。
（二）被告雖又辯稱：周松明交付一千元給伊，係託伊購買安非他命，扣案之安非他命亦係伊另出資一千元，與周松明共同向綽號「空仔」之楊佩宜購買等情，惟證人周松明已證稱其在案發之前，與被告不過見過二、三次面，並未曾與被告合資向綽號「空仔」之男子購買安非他命（見本院卷宗第五七頁、六一頁）。而證人楊佩宜除否認其綽號為「空仔」之外，更否認曾販賣安非他命給被告或周松明（見本院卷宗第五三、五四頁）。雖證人楊佩宜亦曾因販賣第二級毒品安非他命經台灣台中地方法院八十九年度訴字第八一六號刑事判決判處有期徒刑八年（
尚未確定，又上開刑事判決書附於本院審判筆錄之後），其販賣毒品所用之0000000000號行動電話，亦與被告所有0000－000000號行動電話有通聯記錄（見同上偵查卷宗第八十頁）。惟周松明係直接向被告購買安非他命，其並未與被告商議合資向他人購買安非他命或託被告向他人購買安非他命，此係證人周松明於偵、審中均指證不移之事實。被告縱有向楊佩宜購買或收受安非他命，再轉賣予被告，如有從中牟利，亦屬觸犯販賣第二級毒品安非他命之罪行。況依前開台灣台中地方法院八十九年度訴字第八一六號刑事判決書所載證人 陳冠州 證述內容，楊佩宜之綽號為「魚仔」（台語音）或「宜仔」（台語音），尚無確實之證據足以證明楊佩宜即係綽號「空仔」之男子。而單依上開電話通聯記錄，亦不足以證明被告有向楊佩宜購買安非他命。況在被告為此辯解之後，經本院提訊楊佩宜，並當庭訊問被告有無向楊佩宜購買毒品及楊佩宜之綽號是否為「空仔」，被告亦不為答覆，致本院無從命其等對質（見本院卷宗第五五頁）。參酌上情，本院認被告此部分所辯，亦不足採信。（三）又周松明嗣因施用其向被告所購入之上開第二級毒品安非他命，於同月九日晚上九時五十六分許，被台中縣警察局烏日分局警員查獲，經周松明供稱其所施用之第二級毒品安非他命係向乙○○購買，警員為查辦乙○○之犯行，乃請周松明於當日晚上十時十四分，以其所使用之0000－000000號行動電話與乙○○使用之0000－000000號行動電話聯絡，欲佯向乙○○再次購買第二級毒品安非他命，惟因該行動電話收訊不佳無法通話，乙○○遂依其上開行動電話所顯示之周松明來話號碼，以另一支0000－000000號行動電話回電周松明，周松明即於電話中表示欲向乙○○再次購買一千元之安非他命一包，乙○○乃與周松明約定在同址買賣，嗣被告並依約於同日晚上十時三十分許，前往約定地點之台中縣○○鎮○○路一一一之一號南方約四百公尺處附近之巷口，欲交付第二級毒品安非他命一小包給周松明，並收取一千元價金時，為台中縣警察局烏日分局警員當場逮捕，並被警在其上衣口袋內查扣安非他命二小包（二包合計淨重○．八四公克，如加上包裝重量○．五二公克，共計重一．三六公克），另又查獲被告所有供犯罪所用之0000－000000號行動電話一支，以及綽號「空仔」之不詳姓名男子交付給被告之0000－000000號行動電話一支，除據證人周松明於警訊及偵、審中均指證無誤外，並有安非他命二小包，及被告當時攜帶之0000－000000號行動電話與0000－000000號行動電話各一支可資佐證。而上開安非他命經送法務部調查局檢驗結果，確係甲基安非他命，二包合計淨重○．八四公克，如加上包裝重量○．五二公克，共計重一．三六公克，此亦有法務部調查局八十九年四月八日陸（一）字第八九○二五五四九號檢驗通知書一份附卷足憑（見原審卷宗第二六頁）。周松明與被告前開電話通聯情形，並有被告所有0000－000000號行動電話與周松明所有0000－000000號行動電話於八十八年十二月九日晚上十時十四分通話四十七秒之通聯記錄附卷可考（見同上偵查卷宗第八十二頁）。被告於警訊及偵、審中，亦均坦承其中一小包安非他命係欲交給證人周松明。雖仍辯稱：此係周松明託伊購得，並非伊所販賣之安非他命云云。惟此非但與被告於警訊所供：因為「空仔」在今晚（十二月九日）二十時左右在中央路邊，我向「空仔」購買乙包安非他命，價值一千元，後「空仔」趕著去台中，於是他向我說，等一下 阿明 即周松明會打0000－000000號行動電話向他購買安非他命，要我接到行動電話後幫他將安非他命交給阿明等情不符，亦與證人周松明證述之情形有異。被告上開所辯，亦不足採信。（四）另外，被告於原審訊問時，雖辯稱有被刑求，惟被告於警訊中，並未承認販賣第二級毒品安非他命給周松明。且被告於偵查中，經檢察官訊問，亦已供稱警訊內容為實在（見同上偵查卷宗第三十九頁反面），並未為任何刑求之抗辯。復經原審法院於八十九年八月九日及八月三十日當庭勘驗警訊錄音帶內容結果，經核亦與警訊筆錄相符，此有原審法院審判筆錄可稽（見原審卷宗第七九頁、八五頁）。另證人即製作警訊筆錄之警員 蕭家成 於原審法院審理時，亦證稱：警訊筆錄有全程錄音，係根據被告自由意思所述而製作，並無刑求，惟因在逮捕過程中，被告一直掙扎要逃跑，拉扯近十分鐘，被告一直抵抗，手銬銬了好幾次無法銬上，最後壓在地上才銬上，故被告身上才有傷等情（見原審卷宗第八六頁）。而依被告入監體檢表所示，除自述左手三指（姆指、食指及中指）截指係偶發外，別無其他抗辯，亦有台灣台中監獄八十九年六月二十一日中監衛三六九○號函所撿附之被告入監體檢報告一份附卷可參（見原審卷宗第六九至七二頁），足證警方應無對被告有何刑求逼供之行為，被告此部分所辯，亦難採信。（五）末查，被告曾於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三月確定，於本案發生前之八十八年間，復有再犯施用第一級毒品罪與第二級毒品罪被警查獲之犯罪紀錄，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一份附卷可稽，被告不可能不知販賣第二級毒品處罰罪責之重。雖被告堅不供述其販入第二級毒品安非他命之價格，惟周松明與被告並無交情，業據周松明證述在卷（見本院卷宗第六一頁）。設非被告係以低於一千元之代價購入賣給（及擬賣給）周松明之安非他命各一小包，再以一千元之代價賣給（及擬賣給）周松明，以轉取差價藉以營利，被告豈會甘冒刑罰重責而販賣安非他命給周松明？被告辯稱並未賺取差價藉以營利，顯與一般經驗法則不符，殊不足採信。其有以低於一千元之代價購入賣給（及擬賣給）周松明之安非他命各一小包，再以一千元之代價賣給（及擬賣給）周松明，以轉取差價藉以營利之犯意與行為，均堪認定。
三、台灣台中地方法院檢察署移送併案意旨（八十九年度毒偵字第六一三九號）雖以：被告於八十九年九月十九日上午八時十分許，復在台中縣○○鎮○○里○○路一一一之一號，被警查獲持有第二級毒品安非他命三包（毛重約五公克），因認被告涉有施用或持有第二級毒品罪嫌等情，因認此與本案有牽連犯之裁判上一罪關係，爰移請併案辦理等情。惟被告觸犯本案販賣第二級毒品罪之時間為八十八年十二月八日與九日，而移送併案部分之犯罪時間則為八十九年九月十九日，其時間相隔將近一年，且被告於本案係犯販賣第二級毒品罪，而移送併辦部分，被告供述上開安非他命係綽號「雞母」之朋友寄放，尚無其他證據足以證明此係被告為販賣圖利而購入持有，此移送併案部分，與本案被告前開論罪科刑部分，尚難認有牽連犯或連續犯等裁判上一罪之關係，而被告於本案犯販賣第二級毒品罪之後，再持有第二級毒品，亦難認其間有高度吸收低度之吸收犯關係。是上開移送併案部分，尚非本案起訴效力所及，本院無從審酌，應退由原承辦單位依法處理，併此敘明。
四、綜上所述，本案被告確曾於八十八年十二月八日下午一時三十分許，在與周松明電話聯絡之後，即到台中縣○○鎮○○路一一一之一號南方約四百公尺處附近之巷口，將其向某不詳姓名之人以低於一千元價金所販入之第二級毒品安非他命一小包，以一千元之代價賣給周松明，以賺取其間之差價，復於同月九日晚上十時三十分許，又將其向某不詳姓名之人以低於一千元之價金所販入之第二級毒品安非他命一小包，攜至同址，欲再以一千元之代價賣給周松明，以賺取其間之差價，但尚未賣出，即被警查獲，其以上之犯行已堪認定。核其於八十八年十二月八日上開時間所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。至其在八十八年十二月九日上開時間所為，雖因此次證人周松明係配合警方查辦被告犯行，實際上並無購買安非他命之真意，事實上其等二人並不能真正完成買賣第二級毒品安非他命之行為，惟被告既有販賣安非他命之故意，且依約攜帶安非他命前往交付，即已著手實施販賣第二級毒品安非他命之行為，仍應論以毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品罪未遂罪（最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議參照）。被告先後二次販賣第二級毒品安非他命之犯行，其犯罪時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆而為，應依刑法第五十六條連續犯之規定，論以連續販賣第二級毒品既遂一罪，並依法加重其刑（惟其中本刑為無期徒刑部分，依法不加重其刑）。至被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，已被其販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。查被告曾於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑三月確定，並於八十五年十一月十五日執行完畢，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一份附卷可稽，被告在受此有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，係屬累犯，應再依刑法第四十七條之規定遞加其刑（惟其中本刑為無期徒刑部分，依法亦不加重其刑）。原審法院以被告犯罪事證明確，爰審酌被告之品行、犯罪所生危害、及其犯罪後之態度等一切犯罪情狀，並依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款等規定，量處被告有期徒刑七年四月，並依法將扣案之安非他命二包宣告沒收銷燬之，另將被告所有供販賣第二級毒品安非他命犯罪所用之0000－000000號行動電話一支，依法宣告沒收，此外，因被告販賣安非他命之所得一千元，雖未扣案，惟尚無積極之證據足以證明業已費失，乃亦依法宣告沒收，並依法諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，另0000－000000號行動電話一支，係綽號「空仔」者所有，爰不為沒收之諭知，其認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。被告仍以前開辯詞，提起上訴，指謫原審判決其有罪不當，請求將原審判決撤銷，改判其無罪，其上訴核無理由，應予以駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年三月十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官方艤駐
法官胡忠文法官廖柏基右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯孟伶中華民國九十年三月十五日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七
年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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