裁判字號：臺灣高等法院89年重訴字第12號民事判決
裁判日期：民國89年10月25日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十九年度重訴字第一二號
原告丙○○訴訟代理人 許峻銘 律師被告甲○○住桃園
乙○○住同右共同訴訟代理人 吳秀菊 律師右當事人間侵權行為損害賠償刑事附帶民事訴訟事件，經本院刑事庭移送前來，本院判決如左︰
主文被告甲○○應給付原告新臺幣貳佰貳拾肆萬壹仟壹佰參拾伍元及自民國八十八年十二月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告甲○○、乙○○應連帶給付原告新臺幣伍佰陸拾柒萬壹仟肆佰元，及被告甲○○自民國八十八年十二月八日起、被告乙○○自八十八年十二月七日起均至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告甲○○負擔七分之二；餘由被告甲○○、乙○○連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒拾肆萬元為被告甲○○供擔保後，得假執行。但被告甲○○如於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰貳拾肆萬壹仟壹佰參拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第二項於原告以新臺幣壹佰捌拾玖萬元為被告二人供擔保後，得假執行。但被告二人如於假執行程序實施前，以新臺幣伍佰陸拾柒萬壹仟肆佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告甲○○應給付原告新臺幣（下同）二百二十四萬一千一百三十五元，及自附帶民事訴訟訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告甲○○、乙○○應連帶給付原告五百六十七萬一千四百元及自附帶民事訴訟訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）前第一、二項判決請准原告供擔保宣示假執行。
二、陳述：
（一）被告甲○○與原告之父 莊庭貴 （於民國八十七年三月二十六日死亡）為姪孫、叔公之關係，莊庭貴因長居日本而不諳國內地價，遂依被告甲○○之提議，分別於八十二年四月五日出具委任書，將其在台所有出租與 王前金 等耕作之農田收入租金均由甲○○代為收取；八十三年九月二十七日立具授權書委任甲○○處理附表㈠、㈡所示土地之終止耕地三七五租約及出售等事項；於八十五年十月三日出立贈與書，贈與附表㈢之土地予甲○○，係受莊庭貴委託處理事務之人。詎甲○○竟基於意圖為自己不法所有之概括意思，連續將其於八十二年、八十三年間代莊庭貴向佃農收取之租谷十四萬一千一百三十五元均予私自挪用，侵占入己。又於八十五年一月一日將附表㈠所列土地出售予被告乙○○，已收取之買賣價金計七百十九萬四千元，除匯款返還莊庭貴五百萬元及支付律師、代書費用九萬四千元外，餘款二百十萬元均由甲○○侵占入己供其購買股票之用，業據甲○○在刑事案審理中自承在案，參以甲○○迄今又不能提出該二百十萬元現尚存在之事實，刑事法院並據以認定此部分構成侵占罪，予以論罪科刑確定，被告甲○○自應如數賠償原告。
（二）又甲○○明知莊庭貴未曾託其建造房屋，乙○○亦未曾替莊庭貴墊付造屋工程款，二人竟另行基於意圖損害莊庭貴利益之意思聯絡，共同於前揭甲○○代理莊庭貴與乙○○所簽訂附表㈠土地之買賣契約書末端為虛偽之記載，以免除乙○○於四百三十萬零六千元之範圍內對莊庭貴所負之債務。二人再基於意圖賺取差價不法利益之意思聯絡，由甲○○以迂迴之方式，將附表㈠編號七所示桃園縣○○鄉○○段第四七八地號之土地，先偽以每坪五千元之價格出售予乙○○後，再依每坪七千元之價格售予 游旺城 ，惟僅以每坪五千元向莊庭貴報帳，所賺取每坪二千元之差價共計一百三十六萬五千四百元，則由甲○○與乙○○二人均分，致生損害於委託人莊庭貴，刑事部分被告業經判決有罪在案。
（三）關於被告甲○○單獨侵占代收農佃租谷十四萬一千一百三十五元部分，此部之證據有甲○○在刑事案件之自白，證人王前金、 王春盛 在刑事案件之證述，租谷收據九紙存於刑事案卷。被告甲○○辯稱其於八十年間受莊庭貴之口頭委任於八十一年間起為其代建房屋，該十四萬一千一百三十五元已用於費用支出云云，前後矛盾，已據刑事案判決予以駁斥不採，茲引用之。雖被告又舉證人 莊秀雄 證稱，甲○○有將租金交付莊庭貴，但與甲○○所陳不符，自無可採。至租谷收據收取人雖非甲○○本人簽收，但均為其親人，且甲○○在刑事庭已自承均交由其使用。
（四）關於被告共同侵占四百三十萬六千元部分之辯駁：⒈對被告乙○○答辯之辯駁：
⑴被告迄不能提出其支付工程款憑證及提供資金之來源證明，空言徒托，難予置信。
⑵乙○○在刑事案審理中，自稱依賣西瓜維生，足徵其非富戶，竟在毫無擔
保之下，甘願標會背負債務，而將所收會款悉數貸與他人，又稱：「沒有還款，也沒關係云云」，情節離譜，尤不足採。
⑶乙○○又稱：其對姐夫甲○○一向信任有加，故對甲○○所稱渠受莊庭貴
授權代建房屋之事實深信不疑，因此認知甲○○為莊庭貴之代理人，則莊文雄以莊庭貴之建屋代理人向其借款以支付建屋工程費，莊庭貴應負借款人之責任云云。然甲○○縱向乙○○表示其受莊庭貴授權代其建屋，惟代為建屋與代為借款，分屬不同之法律關係，須各別授權始生效力。是則陳振煌縱然相信甲○○已被莊庭貴授權建屋，亦僅是乙○○片面之認知而已，非當然可解為甲○○得代莊庭貴借款。遑論莊庭貴實際上並無授權莊文雄代其建屋，從而甲○○縱有向乙○○借款支付建屋工程款之事實，亦純屬兩人間債權債務問題，與莊庭貴無干。再印證證人 徐萬旺 於刑事法院第一審證稱：其蓋的房子是甲○○的房子，甲○○要住的等語，而該屋確實係登記在甲○○名下，甲○○亦自承該屋自建好後一直由其居住使用，均足證被告甲○○自建房屋是實，受託建屋是虛。由此以證，乙○○益無替莊庭貴墊付工程款之可能，詎甲○○與乙○○竟在買賣契約上設計，載明雙方同意以乙○○墊付之建屋工程款四百三十萬六千元與應付價金互相抵銷，意圖免除甲○○應向莊庭貴繳還價金之義務，顯見甲○○如非乙○○之配合簽約，不能遂其侵占之目的，故二人共同侵占，應無冤曲可指。
⑷乙○○買受附表㈠所列土地，固曾支付價金七百多萬元，然此部分付款時
間係在八十五年之後，與甲○○於八十一年建屋時間相距三、四年之久，尤難以八十五年確曾支付部分買地價金之事實，資為其於八十一年間，必有墊借建屋工程款之有利證明。
⑸證人徐萬旺於刑事法院第一審固曾證述：蓋房子共花了四百多萬元，錢都
是乙○○交給我的云云。上項證言即令不虛，充其量亦僅可證明乙○○經手工程款而已，尚不能證明其有墊借工程款之事實，且反足以證明甲○○委託乙○○建屋，則工程款自非不能由甲○○委交乙○○支付。
⒉對被告甲○○答辯之辯駁：
⑴甲○○主張曾於八十一年二月十二日交付莊庭貴一百十萬元之旅行支票，
自得主張抵銷，並舉證人 王春香 為證，但據王春香證稱：其前嫂嫂（莊文雄之妻）曾詢其如何購買外匯？又曾見其交付一疊旅行支票給莊庭貴，詳細未看清楚云云，微論該證人所證並不明確，含糊其詞，難予採信。退萬步言之，即令確有交付旅行支票之事，但該筆款項究係基於何種法律關係而交付，如確可主張抵銷，攸關被告侵占之金額至大，何以被告在刑事法院僅提匯款給莊庭貴五百萬元，而對該一百十萬元隻字不提，足見不實在。參以證人莊秀雄於八十九年九月十四日證稱：莊庭貴在世時，兩家並無金錢往來，足證被告甲○○欲以上開一百十萬元抵銷本件應賠償金額，顯非有據。
⑵甲○○雖又舉證人莊秀雄證明莊庭貴有口頭委託其改建房屋，惟證人莊秀
雄所證聽見莊庭貴口頭委任甲○○改建房屋為八十一年農曆初二晚餐時，在桃園縣觀音鄉大堀村下大堀二Ｏ六號祖厝，與證人 莊水照 及被告甲○○在刑事法院所陳八十年在來來飯店口頭委託之時間地點迥異，顯不足採信。證人莊秀雄又稱其第二次於八十三、四年間去日本，亦聽見莊庭貴提委建房屋之事，當時甲○○未在場云云，微論甲○○既不在場，已無從成立委任契約，況八十三、八十四年間甲○○建屋已完成，殊無再提委託之必要，足見證人莊秀雄所證無非礙於兄弟情誼所為偏頗之詞。
（五）關於被告以迂迴之方式出售桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地，共同賺取價差一百三十六萬五千四百元部分，其辯稱：「乙○○以合理之價格，即每坪五千元買地，依約付款後，再以七千元出售，其價差每坪二千元，除由乙○○合理賺取一千元外，餘一千元由介紹人四人平分，無侵占或背信云云」，惟：
⒈甲○○受委託出售前開土地前，曾依三七五減租條例之規定，通知佃農王前
金等人是否願優先承買承租之土地，而以存證信函通知每坪六千七百十四元之出售價格，惟甲○○嗣將前開土地以每坪五千元之價格賣予乙○○，亦未再將改價之內容再行通知佃農是否願以同一條件優先承買，且據證人游旺城在刑事法院第一審證稱：其當時購買地號四七八號土地時，都是甲○○與其接洽，也是甲○○與其簽訂買賣契約，甲○○雖在買賣契約上註明是代理人，但其不知他到底是誰的代理人，該地之買賣價金也是交予甲○○等語，堪認該筆土地買賣之接洽、訂約、價金之取得均係甲○○出面處理，並無甲○○所稱介紹人 莊阿松 、 謝永來 、 游興隆 之介入，甲○○事先偽以每坪五千元價格出售予乙○○，亦多此一舉，況甲○○既為賣方代理人，焉有兼仲介人收取佣金之理。
⒉證人莊阿松、謝永來、游興隆等三人於八十六年三月間，並未將彼等收取佣
金十七萬列報八十五年度綜合所得稅，益證渠等在刑事法院所稱介紹買賣收取佣金之證詞不可採。
⒊證人游興隆於訴訟外曾誓言未收取佣金，並應允出庭作證，但經刑事法院第
一審多次傳證，則避不到庭，迨至二審時，竟突然夥同三人出庭，並一致證明參與介紹買賣土地，各收取約十七萬元之佣金，其互為勾串之情，不言而喻。
三、證據：援用刑事案卷所提證據。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）甲○○部分：⒈原告指稱甲○○於八十五年元月一日將附表㈠所示土地出售於乙○○所得款
七百十九萬四千元，除已返還五百萬元及律師、代書費外，尚餘二百十萬元之價金，暨連續將八十二年、八十三年代莊庭貴收取之租谷十四萬一千一百三十五元，據為己有。惟被告先前於八十一年二月十二日莊庭貴來台時親自交付莊庭貴一百十萬元之旅行支票，有在場證人王春香之證言可證。甲○○是時尚未為莊庭貴所授權，此一百十萬元乃因莊庭貴之要求而先行給付其使用，其法律性質屬借貸關係，甲○○執此主張抵銷。
又甲○○分別於八十五年九月二十三日、八十六年五月二十一日電匯總額五百萬元予莊庭貴，是時早於被告受莊庭貴之女兒及女婿要脅而立下所謂「同意書」之八十六年五月二十六日之前，足證①被告從未有侵占莊庭貴金錢之心；②益證八十六年五月二十六日同意書被告於簽立時勢必受到脅迫或意思不自由之境，從而證明被告並未對莊庭貴為任何侵權行為；③退萬步，證明原告僅能向被告甲○○求償一百十四萬一千一百三十五元。
⒉關於被告乙○○以代墊興建房屋之建造費折抵土地價金之四百三十萬零六千元，原告要求被告連帶清償。惟查：
⑴莊庭貴入境台灣之次數自七十年迄八十二年間證明達二次以上，足證在八
十五年授權書開立之前，莊庭貴即有可能授權蓋屋。莊庭貴入境台灣之次數頻繁，且每次均長達個把月之久，復以被告甲○○於晚期常至日本看顧莊庭貴多達十餘次，更有於莊庭貴中風時照顧莊庭貴多達三個月之紀錄，足證二人感情甚篤，又因莊庭貴住台時，除三次居住於大飯店，其餘均居老家，是其對老家居住環境甚為明瞭，故其有建屋之授意，乃是其來有自，且有必要。且莊庭貴每次回台居住老家時，莊水照均因諳日文，與之交談作陪，是可證莊庭貴確曾有此意。
⑵被告甲○○以為莊庭貴興建房屋之意思而著手興建，因資力匱乏，向陳振
煌借錢支應，適事後甲○○受任處理出售土地之事，故再以莊庭貴對陳振煌之債權互相抵銷，乃有脈絡可循。或謂莊庭貴無書面授權，惟在口頭及被告之認知上，乃的確有此事實，且房子存在是事實，又無來自莊庭貴之資金，莊庭貴僅是來不及住到，是原告實無法證明本件乃出自被告之共同串謀而為之侵權行為。
再由證人莊秀雄、莊水照之證詞可知，莊庭貴授權建屋時間應不只一次，證人之證詞雖稍有不一致，但不能全盤否認此一事實。莊庭貴在台時間均由被告甲○○一家照顧，於莊家居住時自然有想回歸及回饋之念頭，故在授權建屋上乃有主觀之條件存在。又興建之房屋在四房公有之土地上，為舊宅舍之改建，門牌號碼仍與老宅相同，老宅向為三房居住，而三房之長子係甲○○，故甲○○住於該新宅乃勢所必然，由被告所呈照片顯示該屋係為莊庭貴所建，至今二樓及一樓之和式房間仍為空著，若非有授權何庸至此。
甲○○於八十一年蓋好房屋，莊庭貴八十五年三月寫授權處分土地書，足見被告乃被授權蓋屋在先，是時房屋業已存在，庸再寫授權書，再蓋屋至授權書書立時已達數年，莊庭貴若知被告未經同意建屋，怎會在後面又書立予被告授權書乃至遺囑。
⒊又關於桃園縣○○鄉○○段第四八七地號土地轉賣之每坪二千元差價利得，
共一百三十六萬五千四百元部分，本件 王子瑜 律師及三名證人莊阿松、謝永來、游興隆等四位證人於刑庭八十八年十月十四日訊問筆錄之證詞證明①確有以五千元之價格事先問過具優先承購權之佃農，但佃農以非關價格之條件而不願承購，旋幾經調解，乙○○方以五千元購得；②再經三位證人證明確有收受仲介佣金，且賣主是乙○○。由是可證此轉賣土地之事符合法律規定及仲介交易慣例，原告指稱其為侵權行為，與構成要件未有符合。
⒋被告甲○○否認有收到如刑事案卷佃農王春盛等所提出之收據九紙租谷金，
該收據之受領人均非甲○○，而係由 大房 之 莊阿珍 、 莊輝容 、二房之莊秀雄、 莊美雲 簽收，甲○○既未經手如何侵占。
（二）乙○○部分：⒈被告乙○○確有墊建屋工程款四百三十萬零六千元之事實，此項資金來源乙
○○於刑庭時供述為賣西瓜及會錢所得，實際上被告之女於八十年間因所任職批價員之南門醫院大火被燒身亡之賠償金數百萬元，因本省習俗及自身迷信之觀念而未說出此一資金來源，又因以現金支付工錢，故而刑庭認定「乙○○賣西瓜所得不多，未曾替莊庭貴墊付造屋工程款」乃屬錯誤，基於此錯誤之認定而得被告用以抵銷土地之買賣價款屬侵占之結論，亦因之滋生疑議。
⒉乙○○對身為姊夫之甲○○極為信任，從而在甲○○自稱渠有莊庭貴之授權
時自是深信不疑，故乙○○之認知乃甲○○係莊庭貴之代理人，甲○○居莊庭貴之代理人地位向乙○○借貸以支應在莊庭貴所有土地上興建房屋之代價，對被告而言，欠錢還錢乃理所當然，乙○○既實際支付金額，當然可據此抵銷對莊庭貴之債務，本件如准原告之訴請，不啻讓被告受到雙重損害，法益亦顯然失衡。況房子興建在先之事為真，又怎能證明被告有預謀損害莊庭貴之利益而於後作抵銷價金之行為呢？渠等又如何預料到五年後將由乙○○向莊庭貴買地因而可抵銷呢？是原告此項請求顯無理由。
⒊就被告與甲○○有共犯侵占坐落於桃園縣○○鄉○○段第四八七地號之土地每坪二千元價差之利潤部分：
⑴被告乙○○是否確有支付價金予甲○○？若有，其價差之取得，是否可認為被告投資所得。
⑵刑庭八十八年十月十四日訊問筆錄所載證人莊阿松、謝永來、游興隆等均
已明確證述游旺城向被告乙○○購買地號四七八號土地係由渠等四人介紹而湊成這筆交易，以每坪七千元成交，賣主拿一坪六千元（即被告賺取一千元利潤），我們四個介紹人每人各拿到十七萬元佣金，足證原刑庭認定價金之一千元係由甲○○與被告朋分之認定有誤。
⑶原刑事判決既認定「甲○○將附表㈠土地售予其妹婿即被告乙○○，以收
取買賣價金共七百十九萬四千元正， 莊某 並以匯款返還莊庭貴五百萬元及支付律師、代書費用九萬四千元」之事實在先，即肯認乙○○確有支付價金之情，何以仍悖於常理認定被告賺價差取得投資報酬係屬侵占？且被告已支付價金之情況下，何以認為被告與莊某有侵占之犯意聯絡？蓋被告基於所有權人之地位當然可取得價差，何庸違反常態與他人平分報酬？又如為甲○○所為之錯誤判斷或存心以相對低價五千元賣予被告令莊庭貴受損，在被告實際支付對價之情形下，亦屬甲○○個人對莊庭貴之背信或侵占，與被告無涉。
⑷上開四七八號土地及相關土地之買賣，被告乙○○確有支付購地款，此業
經原告自認已收到五百萬元價金可證，是轉賣收取價差乃合理之至，既然四七八地號屬上開買賣標的之一，原告即不可分別論告，一方面承認有買賣關係而請求價金，另一方面又認買賣關係不成立，而要求被告返還轉手價差，故原告請求此部分顯無理由。
⒋原告提此侵權行為訴訟，必須舉證被告對之確有侵權行為可言，被告或因信
任甲○○，或甚至可能以較低價買得土地（但本件五千元之價顯然符合常理），惟在支付對價情況下應無不法利益可言。如甲○○所為確為莊庭貴不利，應為甲○○個人與原告之內部關係。
⒌被告甲○○係代理莊庭貴出售土地與買受人，故在買賣關係上言，兩人不啻
立場互異而立於相對立之地位，依理應無相互串勾共同犯罪之矛盾發生之餘地。蓋依經驗法則，如甲○○與乙○○有背信罪之共同正犯之犯意聯絡及行為分擔時，則乙○○何須一再周折，依買賣合約分期付與甲○○買賣土地之鉅額價金。
⒍乙○○已陳明土地買賣價金之資金來源為賣西瓜及標會所得之現款，更參諸
上揭土地出售之第二期價金四百萬元中，乙○○亦另曾交付新竹企銀新坡辦事處簽立之號碼第0000000號面額達三百五十萬元之鉅額銀行本票乙紙與甲○○，憑以提出交換兌收價款，此亦可證明乙○○付款之不虛事實。
⒎關於建造房屋之工程款：
證人徐萬旺與被告非親非故，自無偏袒被告之可能，且建造房屋工程相當浩大，工程款亦鉅達四百餘萬元，依經驗法則，證人係以建造房屋為業，當亦絕無免費施工之理。又依證人徐萬旺與乙○○於原審刑庭八十七年三月三十一日證述按工程進度付現金乙節，足證乙○○確有習慣以現金支付各項鉅額價款為交易情事非虛之事實，亦絕無與甲○○相互勾串之可能。
（三）被告甲○○有莊庭貴之自書遺囑，莊庭貴生前從未撤銷上開遺囑，被告既於此主觀條件下處分莊庭貴之財產，是否仍認為侵占，原告是否無承受訴訟之資格，再當被繼承人財產與受贈人或繼承人財產混同後是否仍有判決給付之實益，均生疑問，本件應無續行訴訟之必要。
三、證據：提出匯款單據、旅行支票、起訴狀各一份、印章一枚、訊問筆錄二份及照片八張、 莊李賜 繼承系統表一件、租谷收據九張、莊阿珍存摺、莊秀雄收據、買賣契約書、莊庭貴遺囑各一件為證，並聲請訊問證人莊秀雄、王春香、 劉鳳美 及向入出境管理局函查莊庭貴入境台灣之紀錄。
丙、本院依職權調閱被告侵占等刑事案卷（含臺灣桃園地方法院八十六年度自字第一九一號、本院八十八年度上易字第三四八一號）。
理由
一、原告起訴主張：被告甲○○與伊父莊庭貴（於民國八十七年三月二十六日死亡）為姪孫、叔公之關係，莊庭貴因長居日本而不諳國內地價，遂依被告甲○○之提議，分別於八十二年四月五日出具委任書，將其在台所有出租與王前金等耕作之農田收入租金均由甲○○代為收取；於八十三年九月二十七日立具授權書委任甲○○處理附表㈠、㈡所示土地之終止耕地三七五租約及出售等事項；於八十五年十月三日出具遺囑贈與書，贈與附表㈢之土地予甲○○。詎甲○○竟基於意圖為自己不法所有之意思，連續將其於八十二年、八十三年間代莊庭貴向佃農收取如附表（四）所示之租谷租金共新台幣（下同）十四萬一千一百三十五元均予私自挪用，侵占入己。又於八十五年一月一日將附表㈠所列土地出售予被告乙○○，已收取之買賣價金計七百十九萬四千元，除匯款返還莊庭貴五百萬元及支付律師、代書費用九萬四千元外，餘款二百十萬元均由甲○○侵占入己，供其購買股票之用；又甲○○明知莊庭貴未曾託其建造房屋，乙○○亦未曾替莊庭貴墊付造屋工程款，二人竟另行基於意圖損害莊庭貴利益之意思聯絡，共同於前揭甲○○代理莊庭貴與乙○○所簽訂附表㈠所示土地之買賣契約書末端為虛偽之記載，以免除乙○○於四百三十萬六千元之範圍內對莊庭貴所負之債務；二人再基於意圖賺取差價不法利益之意思聯絡，由甲○○以迂迴之方式，將附表㈠其中編號七所示桃園縣○○鄉○○段○○○號之土地，先偽以每坪五千元之價格出售予乙○○後，再依每坪七千元之價格售予游旺城，惟僅以每坪五千元向莊庭貴報帳，所賺取每坪二千元之差價共計一百三十六萬五千四百元，則由甲○○與乙○○二人均分，致生損害於委託人莊庭貴。爰依侵權行為之法律關係請求被告甲○○給付伊二百二十四萬一千一百三十五元、被告甲○○及乙○○連帶給付伊五百六十七萬一千四百元並均加計法定遲延利息等語。
被告甲○○則以：附表㈠之土地價金，除二百十萬元被伊拿來購買股票外，另外四百三十萬六千元係用以償還乙○○代墊伊在桃園縣○○鄉○○段○○○號土地上替莊庭貴改建房屋，即現今桃園縣觀音鄉大堀村七鄰下大堀二Ｏ六號房舍（下稱系爭房屋）之工程費用（含裝潢費），其餘九萬四千元係用以支付律師及代書費用。另代收租谷十四萬一千一百三十五元亦一併用於代建前開房舍之支出，伊並無侵占。至於出售游旺城土地每坪七千元，其中除乙○○每坪賺取一千元，其餘每坪一千元則作為介紹人莊阿松、謝永來、游興隆及伊四人之佣金，伊並無背信等語。被告乙○○則以：附表㈠所列土地實際支付之總價額應為一千一百五十萬元，然伊於八十一年間受甲○○之委任，代其改建系爭房屋，共代墊工程款計四百三十萬六千元，伊遂以該工程款用來抵付買賣價金；至於附表㈠編號七之土地，伊嗣後以每坪七千元轉售予訴外人游旺城，伊每坪賺取一千元，餘一千元為介紹人佣金，伊並無任何不法等語，資為抗辯。
二、原告主張：被告甲○○與伊父莊庭貴（於八十七年三月二十六日死亡）為姪孫、叔公之關係，莊庭貴因長居日本而不諳國內地價，遂依被告甲○○之提議，分別於八十二年四月五日出具委任書，將其在台所有出租與王前金等耕作之農田收入租金均由甲○○代為收取；八十三年九月二十七日立具授權書委任甲○○處理附表㈠、㈡所示土地之終止耕地三七五租約及出售等事項；於八十五年十月三日出具遺囑贈與書，贈與附表㈢所示之土地予甲○○。詎甲○○竟基於意圖為自己不法所有之意思，連續將其於八十二年、八十三年間代莊庭貴向佃農收取如附表（四）所示之租谷共計十四萬一千一百三十五元均予私自挪用，侵占入己。又於八十五年一月一日將附表㈠所列土地出售予被告乙○○，已收取之買賣價金計七百十九萬四千元，除匯款返還莊庭貴五百萬元及支付律師、代書費用九萬四千元外，餘款二百十萬元均由甲○○侵占入己，供其購買股票之用；又甲○○明知莊庭貴未曾託其建造房屋，乙○○亦未曾替莊庭貴墊付造屋工程款，二人竟另行基於意圖損害莊庭貴利益之意思聯絡，共同於前揭甲○○代理莊庭貴與乙○○所簽訂附表㈠土地之買賣契約書末端為虛偽之記載，以免除乙○○於四百三十萬零六千元之範圍內對莊庭貴所負之債務；二人再基於意圖賺取差價不法利益之意思聯絡，由甲○○以迂迴之方式，將附表㈠其中編號七所示位於桃園縣○○鄉○○段○○○號之土地一筆，先偽以每坪五千元之價格出售予乙○○後，再依每坪七千元之價格售予游旺城，惟僅以每坪五千元向莊庭貴報帳，所賺取每坪二千元之差價共計一百三十六萬五千四百元，則由甲○○與乙○○二人均分，致生損害於委託人莊庭貴等情，惟被告均否認有上開侵占之行為，並以前開情詞置辯。經查：
㈠被告甲○○侵占土地買賣價金二百十萬元用以購買股票，及已向佃農收取如附
表（四）所示租谷折計共十四萬一千一百三十五元之事實，業據被告甲○○於刑事侵占案件審理中坦承不諱（見刑事一審一卷九五頁反面、刑事二審卷三七頁），並據證人即佃農王前金、王春盛於原審到庭證述屬實，且有租谷收據九紙在卷可參（見刑事一審一卷一三九頁至一五六頁），雖被告甲○○辯稱：如刑事案卷佃農王春盛等所提出之收據九紙租谷金，該收據之受領人均非由伊簽收，而係由大房之莊阿珍、莊輝容、二房之莊秀雄、莊美雲等兄妹簽收，伊既未經手如何侵占云云，並提出上開收據影本九件為證（見本院卷一五○頁至一五五頁），惟非但為原告所否認，且查被告甲○○於刑事侵占案件審理中已辯稱：上開租谷金係原告之父莊庭貴委任伊收取，伊亦已收取，有其提出之委任書一件附於刑事一審卷可稽（見刑事一審一卷三十頁），且其亦辯稱伊於八十年間受莊庭貴之口頭委任，而於八十一年間起為其代建房屋，該十四萬一千一百三十五元已用於該費用支出云云（見刑事二審卷一二八頁辯論意旨狀）。於此足見莊阿珍、莊輝容、莊秀雄及莊美雲等於代被告甲○○簽收前開租谷金後均已交付甲○○甚明，被告甲○○辯稱伊未經收上開租谷金，無從侵占云云，自非可取。
另被告甲○○辯稱：伊於八十年間受莊庭貴多次之口頭委任，而於八十一年間起為其代建房屋，該十四萬一千一百三十五元已用於該費用支出，另被告二人辯謂被告乙○○亦應被告甲○○之要求墊款四百三十萬六千元供建屋之用云云，並舉證人莊水照、其弟莊秀雄附和其說（見刑事二卷五十頁至五二頁、本件重訴卷一一六頁至一一七頁）一節，惟非但為原告所否認，且查依被告甲○○提出其與被告乙○○之前開不動產買賣契約末頁固記載：「第一期款項已付，乙方（賣方）同意甲方（買方）以乙方前所積欠甲方之房屋建造費用計新台幣肆佰參拾萬零陸仟元正，為相互抵銷」等語（見本院民事重訴卷一七六頁反面），然非但原告之父莊庭貴生前委任律師提起刑事自訴被告二人侵占時即否認有以口頭委任被告甲○○建屋之事，且設若所有建屋費用均係由被告乙○○代墊，而被告乙○○向被告甲○○買地時間為八十五年一月一日，被告甲○○於八十一年間受託建屋時豈能預見數年後莊庭貴會委任甲○○售地，而預為墊付鉅款，再於買地時抵銷？且被告乙○○於刑事第一審八十七年十二月二十九日與被告甲○○隔離訊問時辯稱：伊自七十八年間開始與甲○○有金錢往來。莊庭貴於八十年返台時，伊在甲○○家與莊庭貴聊天時聽到莊庭貴說想要改建房屋，有叫甲○○籌劃，但沒見他們寫委託書。伊所代付建屋工程款四百多萬元之資金，均是賣西瓜及標會所得，無任何提款、現金往來之紀錄。當時甲○○沒有錢，叫伊先付，說等將來莊庭貴處理土地再還伊，如沒處理好，不還我也沒關係云云；核與被告甲○○於同日庭訊時所稱：伊自八十一年間開始與乙○○有金錢往來云云，則雙方是否確有金錢往來，已有可議，且被告甲○○當時沒錢，如確有受自訴人委託建屋，明知自訴人在日行醫多年頗有積蓄，何以不請莊庭貴撥款？反向以販賣西瓜維生並不富有之被告乙○○墊借？且完工後乙○○又任其拖欠多年？竟復稱不還錢也沒關係云云，而被告乙○○就其資金來源於刑事案件審理中稱係賣西瓜及標會而來，於本件審理中又改稱實際上係其女於八十年間任職新竹南門醫院時被火災燒死之賠償金支付云云（見本院重訴卷一五四頁），前後已屬不一，殊與常情有違（見刑事一審二卷一一四頁至一一六頁）。又自訴人於八十二年間，僅就收取租金之事，尚且出具書面委任書，於八十三年、八十五年間，委任被告甲○○處分及贈與土地，均分別出具授權書，並經日本法務局公證，再經台北駐日經濟文化代表處認證（見刑事一審一卷七頁至九頁、三十頁至三四頁），可見其處事之慎重，但就需花費四百萬元委託造屋之大事，不僅無半紙書面契約，且就建屋之地點、面積、格局、建材、裝設、工程款之底限及付款方法等重要內容均未為約定，而被告二人所供有關建屋之過程、參與情形、開支細節不僅不相符，被告乙○○復不能提出任何墊款之支付憑證及資金來源證明，參以證人即當時蓋屋之工人徐萬旺於原審証稱： 伊蓋 的房子是甲○○的房子，甲○○要住的等語（見刑事一審一卷七七頁），況被告甲○○於八十六年五月間因處分土地有違誠信，遭自訴人指責，乃於同月二十六日前往日本向自訴人道歉，並同意終止委任關係，由被告甲○○親具同意書，自承處分土地之價金未依約據實報告，亦未將全部價金交予授權人，有違好意和信任，承諾於十五日內交還一切授權書，兩個月內將出售之土地價款奉還等情，此有該同意書及經日本國盛岡地方法務局所屬公證人認證並經我駐日單位認證之認證書各一件附卷可稽（見刑事一審卷十一頁至十二頁反面），且為被告甲○○所不爭，被告甲○○雖辯稱當時係受脅迫所為，且該印章係原告之夫所刻云云，惟非但為原告所否認，且查上開撤銷授權之同意書既係被告甲○○所書，且經日本國盛岡地方法務局所屬公證人認證並經我駐日單位認證，原告係一女流，原告之父莊庭貴時已七十多歲，又如何脅迫被告甲○○至公證人及我駐日單位辦理認證？況被告就抗辯被脅迫及原告之夫未經其授權刻其印章等情亦未能舉證以實其說，自無足取。準此以觀，足見莊庭貴並無授權被告甲○○建屋之事，否則何以於上開撤銷授權同意書始終未曾提及委託被告甲○○建屋之費用四百三十萬六千元應予扣除之事？該紙同意書不但無隻字片語提及造屋之事，更信誓旦旦承諾願於兩個月內將出售土地價款「全部」奉還，顯然被告甲○○所辯受託造屋、被告乙○○辯稱代為墊付工程款四百三十萬六千元，證人莊秀雄、莊水照並附和其說云云，均係臨訟飾卸之詞，不足採信。另被告提出前開房屋現場照片五張，謂該屋二樓及一樓之和式房間仍為空著，顯示該屋係為莊庭貴所建云云，惟該屋縱有和室之裝璜，並不足以證明莊庭貴確有委任被告甲○○建屋，是被告此部分所辯亦非可採。再被告甲○○聲請訊問證人即其妻劉鳳美以證明莊庭貴有委任其建屋一節，亦核無必要。則被告甲○○主張以建屋費用四百三十萬六千元抵銷其應給付原告之前開賣地價金及租谷金云云，亦非正當。
㈡被告甲○○受委託出售附表（一）之土地前，曾依三七五減租條例之規定通知
佃農王前金等人是否願優先承買其承租之土地，而以存証信函通知每坪六千七百十四元之出售價格，惟被告甲○○嗣將編號七之土地，以每坪五千元之價格賣予被告乙○○，亦未再將改價之內容再行通知佃農是否願以同一條件優先承買，且據證人游旺城到庭証稱：伊當時購買地號四七八號土地時，都是甲○○與伊接洽，也是甲○○與伊簽訂買賣契約，甲○○雖在買賣契約上註明是代理人，但伊不知他到底是誰的代理人。該地之買賣價 金伊 也是交予甲○○等語（見刑事一卷一卷一四○），堪認該筆土地買賣之接洽、訂約、價金之取得均係被告甲○○出面處理，並無被告甲○○所稱介紹人莊阿松、謝永來、游興隆之介入，證人莊阿松等三人雖於刑事二審時在本院證稱：有仲介被告甲○○前揭土地買賣並收取佣金云云（見刑事二審卷七一頁反面至七三頁），惟查證人游興隆於刑事一審時經多次傳喚拘提均未曾到庭作證，且證人即本件土地買受人游旺城前揭證詞均稱伊係與被告甲○○接洽等語，足見並無其他中間人或介紹人之情，被告甲○○事先偽以每坪五千元價格出售予被告乙○○，亦多此一舉，況被告甲○○既為賣方代理人，焉有兼仲介人收取佣金之理？足見莊阿松等三人於本院刑事第二審之上開證詞無非附和被告之詞，不足為有利被告之證明，該部分之價差一百三十六萬五千四百元實係由被告二人所朋分，故被告二人此部分之辯詞，亦難以採信。
再被告乙○○辯謂：伊與被告甲○○代理莊庭貴於八十五年一月間所訂之十四筆土地買賣契約，第二期買賣價金四百萬元中，伊曾另交付前新竹中小企銀行新坡辦事處簽立之0000000號面額三百五十萬元之銀行本票一紙與被告甲○○，憑以提出交換兌收價款一節，並據其於刑事第二審提出該本票影本一紙為證（見刑事二審卷六十頁至六一頁），惟查上開買賣契約書中被告被認定有共同侵占者係指附表（一）編號七所示轉賣與游旺城每坪短報二千元計共同侵占一百三十六萬五千四百元部分，及於買賣契約之末虛列代墊委託建屋款四百三十萬六千元以抵銷買賣價金，並共同予以侵占部分而已，是被告乙○○是否曾以上開銀行本票支付土地買賣價金，核與本件侵權行為無涉，顯難據為有利被告之認定。
㈢被告甲○○另辯稱：伊執有莊庭貴於八十三年十月六日所立之自書遺囑，願將
系爭十六筆土地全部遺贈與伊，莊庭貴生前從未撤銷上開遺囑，被告既於此主觀條件下處分莊庭貴之財產，是否仍認為侵占，原告是否無承受訴訟之資格，再當被繼承人財產與受贈人或繼承人財產混同後是否仍有判決給付之實益，均生疑問，本件應無續行訴訟之必要一節，惟查依被告甲○○所提出上開自書遺囑所載，係莊庭貴願將附表三所示之土地遺贈與被告甲○○，並非願將委託其代為出售附表一、二所示之土地贈與被告甲○○（見本院卷一七七頁該自書遺囑與一七五頁至一七六頁買賣契約書），且經與前開莊庭貴出具之授權書上所載地號核對即甚明瞭，不容混淆，是被告甲○○此部分所辯殊無足採。
㈣被告甲○○又辯稱：伊先前於八十一年二月十二日莊庭貴來台時由其妻親自交
付莊庭貴一百十萬元之旅行支票，甲○○是時尚未為莊庭貴所授權，此一百十萬元乃因莊庭貴之要求而先行給付其使用，其法律性質屬借貸關係，甲○○執此主張抵銷，並舉證人即其前二嫂王春香附和其說部分，惟非但為原告所否認，且查證人王春香在本院證稱：其前嫂嫂（甲○○之妻劉鳳美）曾詢其如何購買外匯？又曾見其交付一疊旅行支票給莊庭貴，詳細未看清楚云云（見本院重訴卷一二○頁至一二一頁），惟即令被告甲○○之妻確有交付旅行支票與莊庭貴之事，該旅行支票究有幾張，面額總共多少，作何用途，證人王春香既不清楚，自無法證明該款係作為借貸與莊庭貴之用，況莊庭貴既在日行醫多年，頗為富有，何以需向經濟狀況欠佳之被告甲○○借貸，亦頗有疑問，參以被告甲○○在刑事法院第一、二審審理中僅提及曾匯買賣價金給莊庭貴五百萬元，而對於上開一百十萬元之旅行支票始終未曾提及，足證被告甲○○此部分所辯要屬臨訟勾串，亦無足取。被告甲○○主張以之抵銷其應給付原告之前開賣地價金及租谷金云云，亦非正當。其聲請訊問證人即其妻劉鳳美亦核無必要。
㈤由上觀之，被告甲○○委有單獨侵占二百二十四萬一千一百三十五元，另被告
二人確有共同侵占致原告受損害五百六十七萬一千四百元之行為，應堪認定。刑事部分被告二人因而被依共同連續侵占罪判處甲○○有期徒刑一年，乙○○被處有期徒刑四月確定等情，亦有本院二審刑事判決正本附卷可稽，且經本院依職權調閱前開刑事案卷查明屬實。原告據以主張被告二人確有上開侵權行為之事實，自屬有據，被告二人否認有侵占之犯行，即非可取。
三、按因故意不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段分別定有明文。本件被告二人不法侵害原告之權利，既經查明，則原告依上開規定，請求被告負損害賠償責任，即屬有據。從而，原告基於侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告甲○○給付伊單獨侵占之二百二十四萬一千一百三十五元、請求被告甲○○及乙○○連帶給付伊共同侵占之五百六十七萬一千四百元並均自起訴狀繕本送達翌日即甲○○自八十八年十二月八日起、被告乙○○自八十八年十二月七日起加計法定遲延利息，即屬正當，應予准許。
四、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
五、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，請准為假執行及免為假執行之宣告，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國八十九年十月二十五日
臺灣高等法院民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官張蘭法官林金吾右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十月二十六日
書記官殷丹妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。