臺灣高等法院103年度上易字第1949號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第1949號刑事判決

裁判日期：民國104年02月10日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第1949號上訴人即被告 張偉峻 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院102年度易字第948號，中華民國103年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第474號、第3771號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張偉峻共同犯詐欺取財罪，共壹佰貳拾貳罪，均累犯，各處如附表一「罪名處刑」欄所載之刑。如附表一編號一、三至八、十、
十一、十三、十五、十六、十八至六十八、七十至七十五、七十
七、七十九至八十二、八十四至九十一、九十三至一百一十一、一百一十三至一百一十七、一百一十九至一百二十二所示之刑，應執行有期徒刑肆年拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表一編號二、九、十二、十四、十七、六十九、七十六、七十八、八十三、九十二、一百一十二、一百一十八所示之刑，應執行有期徒刑叁年陸月。
事實
一、張偉峻（綽號「 阿俊 」）、與 陳世龍 （綽號「大塊仔」、「大砲」，經臺灣臺北地方法院另行以102年度易字第948號判決確定）、 徐天富 （綽號「大富」，另經臺灣臺北地方法院以99年度易字第2796號判決確定），及其餘真實姓名年籍不詳之詐欺集團成年成員共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由張偉峻於報紙刊登郵銀簿出租、放款、應徵外務等廣告，吸引如附表一「犯罪事實」欄所示之欲提供帳戶者以電話與張偉峻聯絡提供帳戶事宜，在談妥條件後，張偉峻分別指示徐天富、陳世龍，出面向提供帳戶者收取如附表一「匯款帳戶」欄所示之帳戶之存摺、提款卡、密碼後，再由張偉峻將前揭帳戶資料交付予詐欺集團成員用以收取詐騙所得，而其餘詐欺集團成員則分別於如附表一「犯罪事實」欄所載之時間，對如附表一「被害人」欄所示之被害人，施用如附表一「犯罪事實」欄所示之詐術，致如附表一「被害人」欄所示之被害人陷於錯誤，而匯入如附表一「犯罪事實」欄所示之款項至如附表一「犯罪事實」欄所示之金融帳戶內，再由張偉峻持如附表一「犯罪事實」欄所示之金融帳戶金融卡前往自動櫃員機，將如附表一「犯罪事實」欄所示之被害人匯入款項領出，張偉峻則可分得詐騙款百分之三之金額為報酬。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第105頁反面至116頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據上訴人即被告張偉峻於原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（原審卷㈠第38頁反面、120頁、卷㈣第13頁反面），本院卷㈠第105頁反面、174頁反面），復有如附表二「證據」欄所示之證據、徐天富之委託書影本69張在卷可佐（見附表二所示卷頁及宜蘭警卷第1冊第A247、A26
6、A275、A284、A314、A342、A361、A373頁），足認被告之任意性自白均與事實相符，均堪採信。又起訴意旨固認被告於附表一編號79至82（起訴書原編號為81至84）所示4次犯行均係指示徐天富、陳世龍二人出面向 陳樂毅 收取其名下桃園成功路郵局（桃園901支）帳號000-00000000000000號帳戶（下稱桃園成功路郵局帳戶）及渣打國際商業銀行股份有限公司桃園分行帳號000-00000-000000000號帳戶（下稱渣打銀行桃園分行帳戶）之存摺、提款卡、密碼後共犯之，惟查，陳世龍於檢察事務官詢問時、原審準備程序及審理中均供稱：不認識徐天富，並不會與徐天富一起行動，且由徐天富住處搜索到之陳樂毅渣打帳戶委託書並非伊所寫等語（見100年度偵字第474號卷第58頁，原審卷㈠第120頁、第124頁）；且查，徐天富不認識被告，其受被告指揮收受陳樂毅之帳戶時，尚自行另請陳樂毅簽署委託書，此為被告所不知等情，業據證人徐天富於民國99年12月10日在原審99年度易字第2796號案件中供述明確（見影卷即99年度易字第2796號卷㈠第107頁至第120頁），核與陳世龍上開供述情節相符，足認陳世龍與徐天富係分別受被告指揮，各自行動收受他人提供之帳戶資料，並未一起行動；再查，陳樂毅上開桃園成功路郵局帳戶係99年5月7日交付供附表一編號81、82所示犯行使用，而渣打銀行桃園分行帳戶則係於同年月11日始交付供詐欺集團使用，且其上開桃園成功路郵局帳戶、渣打銀行桃園分行帳戶係交付給不同人等節，亦據證人陳樂毅於99年12月16日在原審99年度易字第2796號案件中供陳明確（原審99年度易字第2796號卷㈠第170頁，影本見102年度偵字第474號卷第42頁），並有陳樂毅於99年5月11日簽署委託辦理證明書、上開渣打桃園成功路郵局帳戶、銀行桃園分行帳戶開戶資料與交易明細在卷可證（見99年度偵字第17006號卷第146頁編號第31號影本，99年度易字第2796號卷㈠第276-1頁至第276-5頁，宜蘭警卷第3冊C182至C184頁），益徵上開桃園成功路郵局帳戶係由陳世龍單獨出面向陳樂毅收取，渣打銀行桃園分行帳戶係另由徐天富收受，是以附表一編號79、80所示犯行被告指示收取帳戶之人僅有徐天富，附表一編號81、82所示犯行僅有陳世龍，原起訴意旨認上開桃園成功路郵局帳戶、渣打銀行桃園分行帳戶均由陳世龍、徐天富2人出面收取，容有誤會，爰更正此部分犯罪事實，附此敘明。
二、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告為上開犯行後，所涉刑法第339條第1項之詐欺取財罪部分，業於103年6月18日修正公布，同年
0月00日生效，法定刑就罰金刑部分提高為新臺幣（下同）50萬元，且增訂第339條之4：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」之加重規定，均屬於修正加重，經綜合比較修正前、後規定，以舊法即行為時之刑法規定較有利於被告。
三、核被告所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與陳世龍及真實姓名年籍不詳之詐欺集團成年成員就如附表一編號81、82所示之犯行、被告與徐天富及真實姓名年籍不詳之詐欺集團成年成員就如附表一編號1至80與編號83至122所示犯行分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告及其共犯於附表一編號2、3、6、9、12、14、15、17、34、67、71、78、83、91、99、112、114所示犯罪事實中分別先後詐欺各被害人數次，使其陷於錯誤而分數筆金額匯款，均分別在1日至2日內密切接近之時間實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且各係出於詐欺同一被害人之目的，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，應均視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均屬接續犯。被告所犯附表一所示122罪間，分別對不同被害人詐欺，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前於92年間，因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣臺北地方法院以92年度簡字第1485號判決判處有期徒刑5月確定；又因妨害性自主案件，經本院以93年度少連上訴字第58號判決判處有期徒刑3年確定，上開兩罪，經本院以93年度聲字第1379號裁定定應執行刑有期徒刑3年2月，並經最高法院駁回抗告確定，於95年12月6日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於96年8月7日縮刑期滿而假釋未經撤銷，視為已執行完畢（起訴書誤載為96年12月22日執行完畢，應予以更正），此有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其受有期徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依法加重其刑。
四、原審因被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：法院量刑裁量權之行使，為求個案裁判之妥當性，應顧及比例原則與平等原則，又量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法（最高法院93年度台上字第6726號、93年度台上字第5073號判決參照）。本件共犯陳世龍就附表一編號81、82所示之犯行業經原審於103年4月10日以102年度易字第948號判決應執行有期徒刑5月，另共犯徐天富就附表一編號1至80與編號83至118所示之犯行及另案43罪業經原審法院以99年度易字第2796號判決定應執行刑為3年，此有各該判決書及本院被告前案記錄表附卷可參（本院卷第132至153頁），原審就被告得易科罰金部分則定執行刑為有期徒刑6年8月；不得易科罰金部分定執行刑為有期徒刑5年8月，合計為有期徒刑12年4月，與本件共犯陳世龍、徐天富所定之執行刑相較，顯然不符平等原則與比例原則。被告上訴請求從輕量刑，尚非無理由。原審判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告刊登廣告收購人頭帳戶，提供予詐欺集團成員利用，並協助領取人頭帳戶內之金額，使詐欺集團得以躲避追緝，並取得詐欺不法所得，影響社會正常經濟交易安全，危害不輕；惟念及被告犯後均能坦承犯行，態度尚佳，並兼衡各被害人因被告所提供帳戶之受害金額，且被告迄今均尚未與本案各被害人達成和解，以及被告之智識程度、經濟生活狀況、犯罪之動機、目的與手段等一切情狀，分別量處如附表一「罪名處刑」欄所示之刑。又被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自同年月25日施行。刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正為：「（第1項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，是依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如被告所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，經比較結果，以修正後之規定較有利於被告。爰適用修正後刑法第50條之規定，分別就其所犯得易科罰金之罪之刑、不得易科罰金之罪之刑各定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國104年2月10日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官高玉舜法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官游玉玲中華民國104年2月11日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。