裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第2526號刑事判決
裁判日期：民國104年02月10日
裁判案由：妨害名譽
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第2526號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告曾美蓮選任辯護人李晉安律師上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服臺灣桃園地方法院103年度易字第278號，中華民國103年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第17942號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與甲○○同為桃園縣大溪鎮擺攤之攤商，二人涉有傷害等相關案件之刑事及民事訴訟，嫌隙日深。乙○○於民國102年6月7日下午1時許，基於加重誹謗之犯意，意圖散布於眾，在桃園縣○○鎮○○路○○○號前對不特定人稱：「甲○○的肛門無法伸縮」、「甲○○的肛門會變爛」、「甲○○的肛門不是我弄的，是她老公戳的，是隔壁老闆戳的」、「你的肛門是被強姦的」、「你和隔壁共謀，想詐我100萬，一人分贓50萬」等語，且接續在該處附近，以手持載有「肛門無法伸縮」文字之紙牌，以及朗讀甲○○於上開傷害案件之民事訴訟中請求乙○○賠償之訴狀內如附件所示部分後，再向不特定人發送如附件所示之傳單，以此散布文字使不特定人得共見之方式，指摘足以毀損甲○○名譽之事，貶損甲○○之人格及社會評價。嗣經甲○○錄音、拍照存證後，報警處理，始悉上情。
二、案經甲○○訴由桃園縣政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力:
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。經查：證人即告訴人甲○○、 沈秀米 於警詢時所為之陳述，業據辯護人爭執其證據能力，核證人沈秀米於警詢時之陳述與其於原審所為之陳述部分並非完全相符，其不符之處，據證人沈秀米稱當時距離案發時時間較近，記憶清楚，警詢時所述實在等語在卷（原審卷第56頁至第56頁背面），另衡諸其於警詢時之陳述並非出於非任意性之情事，亦無受被告或告訴人影響之可能性，是可認其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，是其警詢時之陳述應有證據能力。而證人甲○○與其於原審所為之陳述大致相符，其不符之處，並無證據證明其先前之陳述具有較可信之特別情況，故其上開於警詢時所為之陳述，無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引其餘各項供述證據，上訴人即被告乙○○（下稱被告）、辯護人及檢察官於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、有罪部分：
一、上開行為業經被告坦承不諱，惟請求輕判。被告之辯護人則以本件僅成立公然侮辱罪置辯。經查：
㈠被告於案發時地口出如事實欄所示之話語，並接續手持載有
「肛門無法伸縮」文字之紙牌，以及朗讀甲○○於另案傷害案件之民事訴訟中請求乙○○賠償之訴狀內如附件所示部分後，再向不特定人發送如附件所示之傳單之事實，業據告訴人甲○○於偵查中、原審證述綦詳，且其於原審證述卷附如附件所示之傳單即為被告當時所發送之傳單，經證人沈秀米取得後再轉予其持有，於偵查中提出等情明確，又證人沈秀米於警詢時證以：案發時被告持紙牌，上面載有「肛門無法收縮」字眼，且散發傳單，被告同時也有看著傳單念，伊也有拿到被告所發的傳單，被告也有說「甲○○的肛門無法收縮不是我打傷的，是她老公捅的，還有是她隔壁的捅的」、「甲○○之前告傷害要跟我拿100萬，隔壁的會分到50萬，他們是詐騙集團」等語之情在卷（偵卷第15頁背面、61至62頁），且其於原審證述：警詢筆錄記載是事實，是伊當日親自見聞，被告當日發送的傳單有1張在伊攤位的地上撿到，伊有拿給甲○○，被告當日有拿傳單一直念，不記得在念什麼，印象中被告有在發紙，其餘細節因時隔較久，伊現在不記得等語，可知證人沈秀米於原審雖因時間經過記憶較不清楚，惟仍證述被告當日有發送傳單並有朗讀之情無訛，且其於警詢及原審之證述核與證人甲○○上開所證大致相符，堪以採信。此外，本件尚有卷附如附件所示之傳單1紙（偵卷第14頁）、現場照片4張（偵卷第12至13頁）在卷可參。又告訴人所提出案發時現場之錄影光碟，經原審當庭勘驗結果略以：錄影時間：00：00：00～00：00：52。錄影者將鏡頭對著街道對面，於00：00：07時聽見乙○○講：「...(聽不清楚)的同學，肛門無法伸縮是什麼？」鏡頭照到有數位身穿藍色類似高中制服的人，自大溪老街街道上走過，之後鏡頭不斷晃動，聲音交雜聽不清楚內容，於00：00：31時聽見乙○○講：「甲○○的肛門會變爛喔」、「我跟妳講喔...(聽不清楚)的肛門喔，...(聽不清楚)的肛門無法伸縮」。於
00：00：48聽到乙○○說：「甲○○的肛門喔，她的肛門無法伸縮」等情，有原審審理筆錄1份在卷可參（原審卷第33頁背面），核與證人甲○○於偵查中及原審均證述被告於案發時地有稱「甲○○的肛門無法伸縮」等語之情相符，堪認證人甲○○上開所述，並非無憑，應屬實在。按刑法誹謗罪之「足以毀損他人名譽」之事，應依其遣詞用字及語法運用之整體觀察，倘其內容已有明示、暗諭或足以引發適度聯想，致以客觀社會通念價值判斷，足使第三人對於被指述人之人格、聲譽產生懷疑、貶抑或有負面評價之危險或可能時，即該當之。本件被告案發時所發送之傳單、手持之紙牌雖未記載姓名，惟被告既已前對不特定之人稱「甲○○的肛門無法伸縮」、「甲○○的肛門不是我弄的，是她老公戳的，是隔壁老闆戳的」、「你和隔壁共謀，想詐我100萬，一人分贓50萬」等語，嗣後再手持紙牌，以及發送如附件所示之傳單其上記載有「我的傷不是一般的挫傷…，剛受傷前半年上廁所肛門無法伸縮用力排便」等語，自此案發當時經過情形以觀，已足使第三人得以聯想該紙牌、傳單所指對象應為證人甲○○，而對其人格或聲譽產生懷疑、貶抑或有負面評價之可能，是縱被告所發傳單、手持紙牌內容並未記載姓名，惟被告欲以上開內容誹謗之對象確屬甲○○甚明。
㈡按對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德
而與公共利益無關者，不在此限，刑法第310條第3項定有明文。而前揭條文所定「對於所誹謗之事，能證明其為真實者」，並非指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責，行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩（大法官釋字第509號解釋意旨參照）。準此，行為人須提出相當證據資料以供查證，且該等證據資料足以證明行為人有相當理由確信誹謗內容為真實，始能享有免責不罰之結果。然而，言論內容縱屬真實，如純屬個人私德而與公共利益無關，依刑法第310條第3項但書規定，仍無法解免於誹謗罪責之成立。
所謂公共利益，乃指有關社會大眾之利益，至於所謂私德，則指個人私生活領域範圍內，與人品、道德、修養等相關之價值評斷事項而言。而是否僅涉及私德與公益無關，應就告訴人之職業、身分或社會地位，依一般健全之社會觀念，就社會共同生活規範，客觀觀察是否有足以造成不利益於大眾之損害定之。查被告就其本件所指摘告訴人受有「肛門無法伸縮」之傷害，且告訴人與他人共謀要詐騙被告100萬元等具體情事，均未於本案中提出證據資料佐證內容為真實或確信為真實，且有關告訴人之身體健康部分指摘，亦僅涉告訴人之私德而與公共利益無涉，依上開說明，自無刑法第310條第3項前段免責不罰規定適用之餘地。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第310條第2項之散布文字誹謗罪。被告於102年6月7日下午1時許，以口述、手持紙牌、發送傳單之方式，多次誹謗告訴人，均係出於同一行為決意，且於密接之時地為之，所侵害法益同一，應論接續犯，且一行為觸犯普通誹謗及加重誹謗之數罪名，應從一重之加重誹謗罪論處。又未指定具體事實，僅為抽象之謾罵，則為侮辱；如對於具體之事實有所指摘而提及他人名譽者，則為誹謗。本件被告對於具體之事實有所指摘，手持上開紙牌並以如附件所示之傳單發送予不特定人，足以貶損告訴人人格與社會評價，係犯加重誹謗罪。
三、原審以被告事證明確論罪科刑，適用刑法第310條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告與告訴人前因細故致生公然侮辱、傷害等案件，經原審判處拘役10日、30日，公然侮辱部分處罰金5000元確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，仍不知悔改，猶對告訴人恣意誹謗，手持上開紙牌並以如附件所示之傳單發送予不特定人，足以貶損告訴人人格與社會評價，行為可議，且對告訴人名譽之危害程度非輕，且兼衡被告素行及其等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑2月，及諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法，並無違誤。檢察官上訴意旨指有罪部分原審量刑太輕；被告上訴意旨請求輕判。然被告事證明確，原審判決依被告行為責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定依據。經核並無量刑相差懸殊等裁量權濫用之情形，是檢察官及被告上訴指稱原判決不當，均無理由，應予駁回。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告於102年5月19日上午8時30分許，基於加重誹謗之犯意，意圖散布於眾，在桃園縣○○鎮○○路○○○號前即甲○○攤位前對不特定人稱：「甲○○的肛門不是我弄的，是她老公戳的，是隔壁老闆戳的」、「你的肛門是被強姦的」、「你和隔壁共謀，想詐我100萬，一人分贓50萬」等語，且接續手持載有「肛門無法伸縮」文字之紙牌，以及發送相同內容之傳單，以此散布文字使不特定人得共見之方式，指摘足以毀損甲○○名譽之事。因認被告涉犯刑法第310條第1項、第2項加重誹謗罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按刑法第310條第1項誹謗罪係以行為人主觀上有將誹謗被害人之事項散布於眾之意圖為必要；而所謂「意圖散布於眾」，係指意圖散發或傳布於不特定之多數人而言，如僅意在傳達於特定之人，即不足以當之（最高法院88年度台非字第21號判決意旨參照）。
三、訊據被告堅詞否認有何加重誹謗之犯行。經查：證人即告訴人甲○○所提出上開案發時錄影之光碟，經原審勘驗結果：錄影時間：00：00：00～00：00：08錄影者走在路上，於錄影時間00：00：04時，被告乙○○，手持內容為「肛門無法伸縮？」紙牌，不停將紙牌開合，且不斷唸著：「要到（音譯）」，對錄影者迎面走過之情，有原審審理筆錄1份在卷可參（原審卷第32頁），而證人甲○○於原審證述：「（問：剛才勘驗被告手拿紙牌上方寫『肛門無法伸縮』字樣，發生日期是否為102年5月19日？）是102年5月19日早上大概8點多時候。（問：當時的過程為何？）被告不曾這麼早來，一大早我看到她車子停在那邊，因為她常對我亂罵，我覺得異常，我就啟動我的手機可以錄音、錄影，我要到我的店前需先經過她的店，我經過時，她就拿著紙牌對我將紙牌開合，羞辱我。（問：當時被告除了手上拿紙牌開合外，是否有講什麼？）被告每次都講『肛門無法伸縮』，被告知道我的傷勢，剛剛勘驗內容中被告說『要到(音譯)』的部分，應該是講「尿道」，因為被告平常會罵我『肛門無法伸縮』、『尿道無法尿出來，也不關我的問題』。（問：妳能夠確認剛剛勘驗時，有聽到被告說「要到」是指「尿道」嗎？）我當時在場聽到覺得應該是尿道，但是被告主觀上怎麼想我不知道。」等語（原審卷第33頁背面至第34頁）；復於原審證述：「（問：102年5月19日早上被告除了拿這個照片上的紙牌外，有無在現場說『甲○○的肛門不是我弄的，是她老公戳的，是隔壁老闆戳的』？她不是在這裡講的。（問：102年5月19日早上被告有無拿出偵卷第14頁的狀紙在現場？）沒有。（問：被告是對著妳拿紙牌以及講紙牌上的文字，或者是對著妳以外的人講還有展示紙牌的文字？）因為一大早比較沒人，我要去擺攤前會經過被告攤位前面，我經過被告的攤位前面，被告就開合紙牌對著我講。」等語（原審卷第47頁背面至48頁背面），可知被告於案發時雖手持載有「肛門無法伸縮」之紙牌，惟僅於告訴人自其前方經過時，始對告訴人做開合上開紙牌之行為，且時間甚為短暫，參之告訴人亦證述案發時現場比較沒人等語以觀，足見被告手持之紙牌及其所稱「尿道」之言論係欲向告訴人一人傳遞，而無散布於眾之意圖，且被告於案發時僅稱「尿道」之語，並未提及如公訴意旨所指之話語，亦未發送如附件所示之傳單之情甚明，依此，上開公訴意旨所指即與卷內之證據資料內容應有未合，尚與刑法第310條第2項之加重誹謗罪之構成要件有間。
四、綜上，被告此部分所為，即與誹謗罪之構成要件不符，此外復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指之加重誹謗犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，此部分既不能證明犯罪，即應為被告無罪之諭知。原審以不能證明被告犯罪，諭知無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨認被告構成犯罪，猶執前詞，指摘原判決不當，經核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國104年2月10日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官何信慶法官郭雅美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳韻如中華民國104年2月10日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第310條（誹謗罪）意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或
1千元以下罰金。對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。