裁判字號：最高法院93年台上字第548號民事判決
裁判日期：民國93年03月19日
裁判案由：履行同居
最高法院民事判決九十三年度台上字第五四八號
上訴人甲○○訴訟代理人 葉秀美 律師被上訴人乙○○右當事人間請求履行同居事件，上訴人對於中華民國九十一年七月三十一日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十年度家上字第九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人主張：兩造於民國八十三年二月四日在日本東京「台北駐日經濟文化代表處」登記結婚，並於同年五月八日返台補行結婚儀式後，又赴日本定居，直至八十七年三月間始攜女回國定居。惟因回國之初一切尚未就緒，而暫於台北租屋居住，迨於八十八年二月間因伊工作地點位於高雄，乃取得被上訴人之同意先行搬回高雄，待伊安頓好後，被上訴人母女再前來高雄居住，顯係以伊在高雄之住所為兩造之共同住所，依民法第一千零零一條及第一千零零二條之規定，被上訴人即應至伊之高雄住所履行同居，詎被上訴人竟拒絕攜女前來高雄與伊同居，經伊委請律師代為協調，亦因被上訴人執意不與婆婆同住，而協調不成等情，爰求為判命被上訴人與伊同居之判決。被上訴人則以：第一審法院即台灣高雄地方法院就本件訴訟並無管轄權。又上訴人既無法履行其承諾，即兩造不與上訴人父母同住，要在外租屋另住，伊同意至高雄與上訴人共同生活之協議，自不生效力。況上訴人之父母誤認伊破壞上訴人母子關係，經常當面或來電諷刺伊，且上訴人搬離後，對伊母女生活不聞不問，並自八十八年起蒐集迫使兩造離婚之證據，均令伊對兩造間夫妻信賴關係感到心寒，上訴人之父甚至捏造事實向伊父任職之機關寄發黑函，冀圖影響伊父之事業及前途，伊亦有不能同居之正當理由等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴判決廢棄，改判駁回上訴人之訴，係以：按夫妻同居之訴，專屬夫妻之住所地之法院管轄，但訴之原因事實發生於夫或妻之居所地者，得由各該居所地之法院管轄，民事訴訟法第五百六十八條（第一項）定有明文。又管轄權之有無，乃程序問題，應依原告主張從形式上認定，與其實體上請求是否成立無涉。查上訴人既居於高雄市，又主張被上訴人應前來履行同居，其訴之原因事實顯然在高雄市，依上說明，台灣高雄地方法院自有管轄權，被上訴人抗辯該法院無管轄權，自無可取。惟上訴人屢次請求被上訴人攜女前來高雄履行同居義務，雖均遭被上訴人拒絕，但由被上訴人之陳述內容以觀，其並未拒絕與上訴人同居，僅不願與上訴人父母共居，而兩造既有共同生活之共識，自應本於互信互諒之原則，互相體諒忍讓以求家庭之和諧，且兩造未約定共同住居所，依民法第一千零零二條之規定，亦應由雙方共同協議之，未為協議或協議不成時，得聲請法院定之，乃上訴人未聲請法院指定兩造之共同住所，即要求被上訴人至上訴人現居之高雄市○○○路○○○巷○○號處所同居，於法無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按夫妻住所之設定與夫妻應履行同居之義務，尚有不同，民法所定夫妻履行同居義務不僅非以夫妻住所為唯一處所，縱夫妻住所未設定，亦應以永久共同生活為目的，而互負履行同居之義務（司法院大法官會議釋字第四五二號解釋參照）。查上訴人主張因其工作地點位在高雄，兩造乃於八十八年二月間協議搬至高雄居住一節，已據其提出正修技術學院（私立正修工商專科學校）聘書及搬家契約書為證（原審卷七九、八Ｏ頁，一審卷六Ｏ至六四頁），且由被上訴人致上訴人之父信函及第一審辯論意旨狀所載內容，除以不與上訴人父母同住為條件外，亦為被上訴人所是認（見一審卷五、七四頁），由是以觀，上訴人上開主張，似非子虛。倘兩造曾於八十八年二月間協議搬至高雄居住，而被上訴人於原審又自承本件訴訟繫屬後迄今未就業（原審卷六九頁），且上訴人要求被上訴人履行同居義務之處所，係上訴人母親所有之門牌號碼為高雄市○○○路○○○巷○○號二層加強磚造建物，面積共一七Ｏ．一平方公尺（見一審卷一Ｏ五頁建物登記謄本），似亦堪供兩造、父母及女兒三代共五人居住，參以身為子、媳之兩造與父母、公婆同住，並符合吾國倫常，該處所是否適合兩造履行同居之義務，自有斟酌之餘地。乃原審就此未予審酌，僅以兩造迄未約定共同住所，亦未聲請法院指定，即認上訴人不得要求被上訴人至前揭處所履行夫妻同居之義務，而為上訴人不利之判決，揆之前開說明，自難謂當。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年三月十九日
最高法院民事第一庭
審判長法官李錦豐
法官楊鼎章法官吳麗女法官陳淑敏法官陳重瑜右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年四月十二日
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