裁判字號：臺灣嘉義地方法院102年訴字第212號刑事判決
裁判日期：民國102年06月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決102年度訴字第212號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告蕭登贊選任辯護人張蓁騏律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一○二年度偵字第一一○九號），本院判決如下：
主文蕭登贊犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應於本判決確定翌日起壹年內向公庫支付新臺幣參拾萬元及依執行檢察官之命令接受貳拾小時之反毒教育，緩刑期間付保護管束。扣案之第三級毒品愷他命拾包（驗餘淨重合計參拾參點零肆貳公克，含包裝袋拾只）、ＮＯＫＩＡ牌藍白色行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）、販賣毒品所得新臺幣捌佰元均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、蕭登贊明知愷他命（即Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列管之第三級毒品，依法不得持以販賣，竟仍基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有ＮＯＫＩＡ牌藍白色行動電話一支（插用其所有門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）做為聯絡工具，分別販賣第三級毒品愷他命予 盧信全 ，茲分述如下：
(一)盧信全陸續於民國一○二年一月二十二日凌晨三時三十四分、同日凌晨三時三十五分、同日凌晨三時四十二分、同日凌晨三時四十六分許，以公用電話與蕭登贊所持用上開門號0000000000號行動電話聯繫，向蕭登贊表示欲購買第三級毒品愷他命，並約定在嘉義市○○路○○○號前進行交易，迨於年一○二年一月二十三日上午十一時許，蕭登贊至上揭約定交易處所，將第三級毒品愷他命一包交予盧信全，盧信全則當場將購買第三級毒品愷他命之價款現金新臺幣（下同）八百元交予蕭登贊，而完成交易。
(二)盧信全陸續於一○二年二月五日上午十一時二十六分許及同日上午十一時二十七分許，以公用電話與蕭登贊所持用上開門號0000000000號行動電話聯繫，向蕭登贊表示欲購買第三級毒品愷他命，且約定在嘉義市○○路○○○號前進行交易，迨於同日上午十一時四十分許，蕭登贊至上揭約定交易處所，將第三級毒品愷他命一包交予盧信全，盧信全則當場將購買第三級毒品愷他命之價款現金八百元交予蕭登贊。甫完成交易，二人即為在場巡邏員警當場查獲，並在蕭登贊身上扣得其所有販賣剩餘之第三級毒品愷他命十包（驗前淨重合計三十三點二六一公克，驗餘淨重合計三十三點○四二公克，驗前純質淨重合計二十七點五二公克）、其所有供本案聯絡販賣毒品所用之ＮＯＫＩＡ牌藍白色行動電話一支（內置門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）、販賣毒品所得現金八百元，另在盧信全身上扣得其甫向蕭登贊購得之第三級毒品愷他命一包（驗餘毛重三點五六六二公克，未扣於本案），因而查悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。查本判決後述所引用之供述證據，檢察官、被告、辯護人於準備程序及審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，書證部分復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊之被告蕭登贊對上揭犯罪事實於一○二年三月二十一日檢察官訊問及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第四十九頁，本院卷第四十一頁反面），核與證人盧信全於警詢及偵訊中證述有於犯罪事實欄一所示時、地，以公用電話與被告所持用上開門號0000000000號聯繫，向被告購買第三級毒品愷他命兩次之情節，及證人即巡邏員警 曾文彥 於偵訊時證述如何發現並查獲被告犯罪事實欄一、(二)犯行之過程，均大致相符（見警卷第十至十一頁，偵卷第三十八至四十頁）。復有嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（受搜索扣押人：蕭登贊）、嘉義市政府警察局第一分局八掌派出所扣押筆錄及扣押物品目錄表（受扣押人：盧信全）、被告所持用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄各一份、被告上開門號行動電話已接來電畫面之翻拍照片及偵辦刑案相片共十四張等件附卷可稽（見警卷第十四至十五頁、第十八至二十一頁、警卷第二十七頁至三十五頁，偵卷第四十三至四十五頁），並有被告所有ＮＯＫＩＡ牌藍白色行動電話一支（內含上開門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）及現金八百元扣案可資證佐（見本院卷第十三頁）。
二、又自被告身上查獲之白色結晶粉末十包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，均含有第三級毒品愷他命成分（驗前淨重合計三十三點二六一公克，驗餘淨重合計三十三點○四二公克，驗前純質淨重合計二十七點五二公克），有該院一○二年三月十九日高市凱醫驗字第二二八三二號檢驗鑑定書一紙在卷可憑（見本院卷第十七至十八頁）；另自證人盧信全身上查獲之白色結晶粉末一包，經送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，確亦含有第三級毒品愷他命成分（驗前毛重三點五六七公克，驗餘毛重三點五六六二公克），有該局一○二年三月四日ＦＤＡ研字第○○○○○○○○○○號檢驗報告書一紙存卷可參（見本院卷第三十頁）。
三、再衡以近年來毒品之濫用危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付愷他命予盧信全之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事 上開愷 他命交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。參以被告於本院審理中供承：伊販入愷他命一包之成本價係六百元，以八百元賣出，一包可以賺二百元等語（見本院卷第四十五頁反面），益徵被告兩次販賣愷他命予證人盧信全均有利得，其有販賣愷他命營利之意圖，應屬灼然。
四、綜上各節，俱徵被告之前開自白核與事實相符，堪以採信。從而本件事證明確，被告犯 行洵 堪認定，應予依法論科。
參、所犯法條及刑之酌科：
一、愷他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列之第三級毒品，不得非法販賣、持有，核被告蕭登贊就犯罪事實欄一，共二次非法販賣愷他命所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪。又被告於販賣第三級毒品愷他命前而持有純質淨重二十公克以上之第三級毒品愷他命，其持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為上開二次販賣愷他命行為，犯意各別，應予分論併罰。
二、按毒品危害防制條例第十七條第二項規定，犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。除限以所犯為該條例第四條至第八條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。查被告於一○二年三月二十一日檢察官訊問及本院審理時，均就本案二次販賣第三級毒品犯行自白無訛，是被告本案所犯二罪，應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，各減輕其刑。
三、按販賣第三級毒品罪之法定刑為最輕本刑五年以上有期徒刑，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「五年以上有期徒刑」，不可謂不重，雖本件得依毒品危害防制條例第十七條第二項規定予以酌減，但酌減後之刑度仍屬重刑。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告意圖牟利，竟販賣第三級毒品愷他命，對於社會之危害固屬非微，惟其經查獲販賣之對象僅有盧信全一人，販賣次數二次，且所販賣之數量亦微，得款金額僅各八百元，是其散播毒品之範圍有限，散播數量尚屬微少，其危害社會之程度顯較一般大量販賣毒品之毒梟犯為輕，惡性尚非甚重，是本院審酌上情，認其犯罪情狀顯可憫恕，如量處最低法定刑，猶屬過重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第五十九條之規定均酌量減輕其刑，並遞減之。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知法令禁止販賣第三級毒品，猶故意違犯上開犯行，犯罪之動機、目的可議，且販賣毒品戕害國人身體健康，並有危害社會安全之虞，然被告販賣第三級毒品之對象僅一人，販賣數量、金額甚微，因而獲取之利得非鉅，所生之損害尚不嚴重，另考量被告年紀尚輕，思慮難免不周，並非慣於接觸甚至販毒之人，犯後終能於末次偵訊時坦承全部犯行，非無悔意，併參酌其高中肄業之智識程度，從事油漆之工作，自小雙親離異，與祖父母、母親、胞弟同住之家庭生活狀況（見本院卷第四十五頁反面至第四十六頁正面），暨公訴人求刑意旨等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。公訴人就被告犯行雖具體求處合併應執行有期徒刑三年六月以上，然被告行為有自白減輕其刑之適用，復有情堪憫恕而得酌減其刑之情形，且被告已坦承全部犯行，有所悔意，是以本院認宣告如
主文所示之刑，並諭知其履行該附帶之義務，已足懲其惡行，公訴人之求刑毋寧過重。至被告行為後，刑法第五十條有關數罪併罰之規定於一○二年一月二十三日修正公布，同年0月000日生效施行，惟本件並非該條新增但書之情形，自無庸為新、舊法之比較，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法，附此敘明。
五、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可按（見本院卷第三頁），其因年輕識淺、一時失慮致罹刑典，惟已坦承犯錯，頗見悔意，堪認經此偵審程序之教訓應能知所警惕而無再犯之虞，是本院綜核其個人與家庭環境各情，認其所受之刑之宣告以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑五年，以啟自新。又本院審酌被告上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為使被告得確切知悉其所為之負面影響，記取本次教訓及彌補本案犯罪所生損害等考量，爰諭知應向公庫支付三十萬元，以善盡其社會責任；另為促使其日後更加重視法規範秩序，強化法治觀念，徹底摒棄毒品，避免再次誤罹刑典，爰併依刑法第七十四條第二項第八款之規定，命被告於緩刑期間內，接受二十小時之反毒教育。至被告應如何接受反毒教育，究屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節，妥為指定。末為促其履行上開反毒教育，爰依刑法第九十三條第一項第二款，諭知緩刑期間交付保護管束，以觀後效。
肆、沒收部分：
一、按毒品危害防制條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三級毒品之沒收依據。又毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最高法院九十六年度台上字第七二七號判決意旨參照）。查自被告身上扣得之第三級毒品愷他命十包（驗餘淨重合計三十三點○四二公克；含包裝袋十只，因該等包裝袋係直接包覆愷他命，內各沾有微量愷他命而難以析離，亦應整體視為毒品），係被告於一○二年二月五日販賣第三級毒品愷他命予盧信全販賣剩餘之第三級毒品，業據被告供承在卷（見本院卷第四十三頁），即屬不受法律保護之違禁物，揆諸前揭判決意旨，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收，並於附表編號二所示販賣第三級毒品罪項下宣告沒收（最高法院九十七年度台上字第四○六八號判決意旨參照）。上開愷他命因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。
二、被告於如犯罪事實欄一所示時、地，先後販賣第三級毒品所收取之價金共計一千六百元，均係被告所有並因上開犯罪所得之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收；其中八百元未扣案，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案ＮＯＫＩＡ牌藍白色行動電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張），係被告所有供本案聯絡販賣第三級毒品犯罪所用之物，業經被告供陳在卷（見本院卷第四十三頁），自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收。
三、至於盧信全身上扣得之愷他命一包（驗餘毛重三點五六六二公克，未扣於本案），因被告之販賣行為，已移轉所有權而歸於盧信全所有，雖屬法律上禁止持有之違禁物，惟已脫離本案販賣毒品之被告之持有，即不得於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第三十八條第一項第一款、第五十九條、第五十一條第五款、第七十四條第一項第一款、第二項第四款、第八款、第九十三條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳昱奉到庭執行職務中華民國102年6月5日
刑事第一庭審判長法官陳仁智
法官葉淑儀法官簡仲頤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年6月5日
書記官莊珮雯附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬──────────────────────┬─────┐│編│所犯之罪名、宣告之刑期及沒收│備註││號│││├─┼──────────────────────┼─────┤│一│蕭登贊販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月；扣│犯罪事實欄│││案之ＮＯＫＩＡ牌藍白色行動電話壹支（含門號○│一、(一)之│││000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，未扣│犯行│││案之販賣毒品所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之。││├─┼──────────────────────┼─────┤│二│蕭登贊販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月；扣│犯罪事實欄│││案之第三級毒品愷他命拾包（驗餘淨重合計參拾參│一、(二)之│││點零肆貳公克，含包裝袋拾只）、ＮＯＫＩＡ牌藍│犯行│││白色行動電話壹支（含門號0000000000││││號ＳＩＭ卡壹張）、販賣毒品所得新臺幣捌佰元均││││沒收。││└─┴──────────────────────┴─────┘