臺灣高等法院106年度上字第886號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上字第886號民事判決

裁判日期：民國107年02月27日

裁判案由：解除契約等

臺灣高等法院民事判決106年度上字第886號上訴人即被上訴人 陳沴羽 訴訟代理人 錢裕國 律師複代理人 陳品鈞 律師被上訴人即上訴人 總瑩 建設股份有限公司法定代理人 張廖貴裕 被上訴人即上訴人 楊碧玲 共同訴訟代理人 邱華南 律師
林坤賢 律師上一人複代理人 李依玲 律師上列當事人間請求解除契約等事件，兩造對於中華民國106年3月31日臺灣桃園地方法院106年度訴字第114號第一審判決各自提起上訴，上訴人陳沴羽並為訴之追加，本院於107年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命總瑩建設股份有限公司、楊碧玲給付部分，暨該部分假執行之宣告及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開棄部分，陳沴羽在第一審先位之訴及假執行之聲請均駁回。
陳沴羽上訴駁回。
總瑩建設股份有限公司應給付陳沴羽新臺幣貳拾萬捌仟叁佰伍拾叁元，及自民國一○六年二月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
楊碧玲應給付陳沴羽新臺幣貳拾柒萬壹仟叁佰伍拾叁元，及自民國一○六年二月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上二項請求於新臺幣貳拾萬捌仟叁佰伍拾叁元本息範圍內，其中一人已為給付時，其他人於該給付範圍內，免給付責任。
本判決第四項所命給付，於陳沴羽以新臺幣柒萬元為總瑩建設股份有限公司供擔保後，得假執行，但總瑩建設股份有限公司以新臺幣貳拾萬捌仟叁佰伍拾叁元為陳沴羽預供擔保後，得免為假執行。
本判決第五項所命給付，於陳沴羽以新臺幣玖萬元為楊碧玲供擔保後，得假執行，但楊碧玲以新臺幣貳拾柒萬壹仟叁佰伍拾叁元為陳沴羽預供擔保後，得免為假執行。
陳沴羽其餘備位之訴及假執行之聲請均駁回。
陳沴羽追加之訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由總瑩建設股份有限公司、楊碧玲負擔百分之二十一，餘由陳沴羽負擔。
陳沴羽追加之訴訴訟費用由陳沴羽負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明定。查上訴人即被上訴人陳沴羽（下稱上訴人）於原審先位主張：被上訴人即上訴人總瑩建設股份有限公司（下稱總瑩公司）違約遲延取得使用執照，伊依約解除契約，則總瑩公司應返還已付價金新臺幣（下同）85萬7,004元、給付遲延利息46萬9,210元、違約金53萬7,000元，合計為186萬3,214元，被上訴人即上訴人楊碧玲（下稱楊碧玲）並應負不真正連帶之責，惟上訴人於原審先位聲明僅請求：總瑩公司、楊碧玲依序給付125萬3,580元、131萬4,580元本息並負不真正連帶給付之責；備位主張倘伊不得解除契約，總瑩公司、楊碧玲（下合稱被上訴人）仍應依約給付遲延利息46萬9,210元，並負不真正連帶給付之責等語，並備位聲明僅請求：總瑩公司、楊碧玲依序給付30萬1,286元、36萬2,286元本息並負不真正連帶給付之責（見原審卷第2-7頁反面），漏未就全部金額為請求；嗣於本院審理中，上訴人就其原審請求不足之金額擴張請求，追加先位聲明請求總瑩公司、楊碧玲依序應再給付60萬9,634元（計算式：1,863,214-1,253,580=609,634）、61萬1,634元（計算式：1,863,214+63,000-1,314,580=611,634）本息；追加備位聲明請求總瑩公司、楊碧玲依序應再給付16萬7,924元（計算式：469,210-301,286=167,924）、16萬9,924元（計算式：469,210+63,000-301,286=169,924）本息（見本院卷第283-
288頁），並主張被上訴人應負不真正連帶給付之責；另再追加請求楊碧玲給付二審律師費6萬1,000元（見本院卷第36-37頁、第429-430頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實同一，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：訴外人 呂佩蕙 於99年間與總瑩公司、楊碧玲分別簽訂大樓房屋預定買賣合約書（下稱系爭房屋契約），大樓土地預定買賣合約書（下稱系爭土地契約，與系爭房屋契約合稱系爭契約），約定以房地總價金額358萬元，購買由總瑩公司興建坐落桃園市○○區○○段○○號上之「湯城世紀甲區編號B21棟6樓」之預售屋（（即桃園市○○區○○段○○○○號建物，所有權全部，含地下二樓編號337號機車位，下稱系爭建物）及其基地（即桃園市○○區○○段0地號土地，所有權權利範圍10萬分之24，下稱系爭基地，與系爭房屋合稱系爭房地）。 嗣呂佩蕙 將系爭房地契約之權利義務讓與訴外人 徐惠敏 ，徐惠敏復於102年8月1日再讓 與伊 取得，且已通知被上訴人而生效。依系爭房屋契約第29條、系爭土地契約第12條第1項約定，系爭房屋、土地契約具連帶不可分性應共同履行，倘任何一部份不履約，視同全部違約，解除合約時應視為全部解除，已徵二契約為共同履行之聯立契約。又依系爭房屋契約第15條第1、2項之約定，總瑩公司應於102年12月15日取得使用執照，逾期時每逾1日應按已繳房屋價款萬分之5計算遲延利息。總瑩公司遲至104年8月
10日始為取得，業已遲延違約，依系爭房屋契約第26條第1項之規定及預售屋買賣定型化契約應記載事項第24條第1、3項等規定，伊得解除契約，並可請求賠償房地總價款15%之違約金，伊已以起訴狀繕本為解除系爭契約之意思表示，系爭契約解除後，依系爭房屋契約第26條第1項、第15條第2項約定、民法第259條第2項規定及預售屋買賣定型化契約應記載事項第24條第1、3項等規定，被上訴人返還伊已繳價金85萬7,004元、自102年12月16日起至105年12月15日（共1095日）依萬分之5計算之遲延利息46萬9,210元、依房地總價款358萬元15%計算之違約金53萬7,000元（合計186萬3,214元），並負不真正連帶之責；另依系爭土地契約第11條第1項約定，請求楊碧玲賠償律師費用6萬3,000元，並於原審先位聲明：總瑩公司應給付上訴人125萬3,580元；楊碧玲應給付上訴人131萬4,580元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人並於125萬3,580元範圍內，其中一人已履行給付，其他人於已履行範圍內免給付義務。願供擔保聲請宣告假執行。又倘認伊不得解除契約，則備位依系爭房屋契約第15條第2項約定請求被上訴人給付遲延利息46萬9,210元並負不真正連帶責任，另依系爭土地契約第11條第1項約定，請求楊碧玲賠償律師費用6萬3,000元，於備位聲明：總瑩公司應給付上訴人30萬1,286元；楊碧玲應給付上訴人36萬2,286元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人並於30萬1,28
6元範圍內，其中一人已履行給付，其他人於已履行範圍內免給付義務。願供擔保聲請准宣告假執行。【原審就先位之訴判命上訴人應於被上訴人給付如上訴人先位聲明請求之金額（含已付價款及違約金）之同時，將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人。被上訴人就敗訴部分不服，聲明上訴。上訴人則僅就原判決命其就違約金部分之對待給付不服聲明上訴。又上訴人在第一審備位之訴生移審之效力（見本院卷第
179、311、312頁），併屬本院審理範圍。】於本院聲明（並為訴之追加如前述）：㈠上訴聲明：原判決主文第一、二項關於命總瑩公司給付逾71萬6,580元、命楊碧玲給付逾77萬7,580元部分之對待給付均應予廢棄。㈡追加先位聲明：
總瑩公司應再給付上訴人60萬9,634元、楊碧玲應再給付上訴人61萬1,634元及均自106年11月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第312頁），如被上訴其中一人已履行給付，他被上訴人於已履行範圍內免給付義務。另楊碧玲應再給付上訴人6萬1,000元及自106年11月22日起算至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢追加備位聲明：總瑩公司應再給付上訴人16萬7,924元、楊碧玲應再給付上訴人16萬7,924元及均自106年11月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。如被上訴人其中一人已履行給付，他被上訴人於已履行範圍內免給付義務。另楊碧玲應再給付上訴人6萬1,0
00元及自106年11月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭房屋契約第15條第2項約定逾期六個月未取得使用執照，上訴人固得解除契約，惟伊已於104年8月10日取得使用執照，其遲延狀態已滌除，之後上訴人即不得再據以主張解除契約，是上訴人遲於105年12月22日始以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，顯非合法。又伊未於102年12月15日前取得使用執照且逾期六個月以上，上訴人自103年6月16日即可主張解除契約，惟上訴人不僅未為解除契約之表示，尚且於伊已陷給付遲延狀態下，仍於103年9月16日、104年9月8日繳納期款，並經伊通知於104年12月29日完成過戶後配合辦理銀行貸款，上訴人並於105年4月1日就系爭房地辦理抵押權，其種種行止，足令伊正當信賴其不再主張解除契約，上訴人竟忽於105年12月22日主張解除契約，顯有違誠信原則，其解除契約應非合法。又系爭二份契約係為避免房屋及土地異其所有權人，故於契約履行上，約定二契約連帶不可分而應共同履行，與不真正連帶債務尚屬有間，更無涉解約後有關回復原狀、不當得利以及違約賠償之責任。又上訴人僅繳納土地款71萬1,000元予楊碧玲，解除契約後，係由楊碧玲負返還之責，與總瑩公司無干。上訴人其餘繳納14萬6,004元，乃總瑩公司依系爭房屋契約第23條第1款及第6款之代收代付款，並非價金。又逾期取得使用執照之違約事由僅約定於系爭房屋契約，即應以房屋總價計算違約金，惟上訴人僅繳納土地款，總瑩公司自無需賠償違約金。縱認伊仍應負賠償責任，亦應以房屋價款佔總價款之比例，據以計算違約金，始符公允。又系爭房屋契約第26條約定解除契約，上訴人併得請求違約金，此外不得另行請求損害賠償，是上訴人不得再依系爭房屋契約第15條之約定請求每日萬分之5之遲延利息。且計算遲延利息時，應以上訴人102年12月26日前所繳納之價款64萬6,000元為據。另本件工程至取得使用執照止，總計50天之大雨期間以及颱風期間不得施工應予扣除。上訴人同對被上訴人二人提起訴訟，則關於律師費，應考量上訴人勝敗比例負擔，且應比照最高法院裁定律師酬金之標準訂之等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決不利於被上訴人之部分及該部分之假執行暨裁判費用負擔之裁判均廢棄。⒉上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。㈡答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠訴外人呂佩蕙以總價款358萬元向總瑩公司、楊碧玲買受系
爭房屋暨土地，於99年11月15日與總瑩公司、楊碧玲分別簽訂系爭房屋契約、系爭土地契約，契約所載房屋價款為143萬元、土地價款為215萬元（見原審卷第8-19頁反面之系爭房屋契約、第20-27頁之系爭土地契約）。
㈡上訴人於102年8月1日輾轉承受系爭房屋、土地契約之權利
義務，迄今業已繳付價款71萬1,000元，並另支付代墊款14萬6,004元（見原審卷第28-29頁之湯城世紀房屋土地預定買賣契約轉讓協議書、第30頁之付款手寫筆記紙、第31頁之暫繳款收據）。
㈢依系爭房屋契約第15條第1項之約定，系爭預售屋應於102年
12月15日完工並取得使用執照，但總瑩公司迄104年8月10日方取得使用執照，日數共計為603日，然系爭房地於104年12月29日已移轉登記至上訴人名下。
㈣上訴人以本起訴狀繕本向總瑩公司、楊碧玲為解除系爭房屋
契約、系爭土地契約之意思表示，總瑩公司、楊碧玲分別於106年2月17日、106年2月16日收受起訴狀繕本後，迄未返還任何價金、代墊款或賠償違約金，而上訴人為提起本件訴訟共已支付律師費用6萬3000元（見原審卷第36頁律師費用收據）。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人先位主張：系爭房屋與土地契約業經合法解除，總瑩公司、楊碧玲均應返還已付價金85萬7,004元，另賠償違約金53萬7,000元、遲延利息46萬9,210元，且應負不真正連帶責任，楊碧玲並應賠償律師費用6萬3,000元、6萬1,000元；備位主張：倘伊解除契約不足採，被上訴人仍應就遲延利息46萬9,210元負不真正連帶給付之責，楊碧玲並應賠償律師費用6萬3,000元、6萬1,000元等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按債務人之遲延責任，因債務人依債務之本旨提出給付而消
滅，惟所謂消滅，乃指以後免遲延責任而言，若以前已生遲延之效果，並非因此當然消滅，故債權人就以前遲延所生之損害，仍得請求賠償（最高法院58年台上字第715號判例意旨參照）。解約定金，係以定金為保留解除權之代價，定金付與人固得拋棄定金，以解除契約；定金收受人亦得加倍返還定金，以解除契約。惟此項解除須於相對人著手履行前為之，相對人已著手履行時，則不得再為此項解除權之行使（最高法院72年台上字第85號判例意旨參照）。惟因給付遲延所生之法定解除權，如債務人於他方行使解除權以前，已依債務本旨提出給付，解除權固歸於消滅，但此項法則，於約定解除權並不適用。約定解除權之消滅原因，應依成立約定解除權之契約決定之，而該契約是否為定期行為（非於一定時期為給付，不能達其契約之目的者），則非所問。申言之，約定解除權不因債務人為給付或給付之提出而當然消滅，其消滅與否，應依解除權成立之契約之內容及趣旨決定之（最高法院78年度台上字第2177號、91年度台上字第2470號判決意旨參照）。經查：
⒈系爭房屋契約第26條第1項約定：「賣方違反第15條第2項及
第24條第1、2項規定者，買方得解除本合約。」，而第15條第1、2項則約定：「一、本預售屋建築工程，自民國99年4月30日前開工，並於民國102年12月15日以完成主建物附屬建物及使用執照之必要措施，並取得使用執照，但有下列情形之一者，其期間不計入前開天數：…。二、賣方如逾前款期間未完工者，每逾一日應按已繳房屋價款萬分之五計算遲延利息予買方。若逾期六個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第26條第1款違約之規定辦理。」，有系爭房屋契約在卷可憑（見原審卷第11頁反面-12頁、第15頁反面-16頁）。而總瑩公司未於102年12月15日完工並取得使用執照，迄至104年8月10日方取得使用執照，遲延日數共計為
602日等情，為兩造所不爭執，已如前述，則總瑩公司未完工取得使用執照顯已逾6個月，上訴人據以主張依系爭房屋契約第26條第1項之約定，取得解除契約之權利，自屬有據。又依前開說明，兩造所約定者既為約定解除權，自非如法定解除權因債務人依債之本旨提出給付而當然歸於消滅，依系爭房屋契約之內容及趣旨以觀，其上既無任何提出給付後，原已取得之約定解除權即歸於消滅之記載，在分配風險負擔顯已有特別考量，自難遽認兩造約定意旨，有就上訴人因總瑩公司遲延完工取得使用執照所生之約定解除權，有何一經總瑩公司提出給付而歸於消滅之意思存在。則被上訴人辯稱：兩造有以使用執照之取得作為上訴人解除權之解除條件，於總瑩公司104年8月10日取得使用執照，至少於104年9月
8日前通知上訴人時，即因解除條件成就而消滅云云，難認可取。
⒉惟按民法第148條第2項規定，行使權利，履行義務，應依誠
實及信用方法。該條所稱「行使權利」，當涵攝因給付遲延所生契約解除權在內，是債權人因債務人給付遲延欲行使契約解除權，於行使該解除權時，亦非不得依此誠信原則予以檢驗，此乃權利社會化基本內涵所必然之解釋。又私法領域，權利人固得自由決定如何行使其權利，惟倘權利人就其已可行使之權利，在相當期間內不為行使，並因其行為造成特殊情況，足以引起相對人正當信任，以為權利人不欲行使其權利，惟權利人忽又出而行使權利，足以令相對人陷於窘境，有違事件之公平及個案之正義時，本於誠信原則發展而出之權利失效原則，即應認此際權利人所行使之權利有違誠信原則，不能發生應有之效果。（最高法院105年度台上字第2
10號、第209號判決意旨可資參照）。經查，訴外人呂佩蕙以總價款358萬元向總瑩公司、楊碧玲買受系爭房屋暨土地，於99年11月15日與總瑩公司、楊碧玲分別簽訂系爭房屋契約、系爭土地契約，契約所載房屋價款為143萬元、土地價款為215萬元；嗣上訴人於102年8月1日輾轉承受系爭房屋、土地契約之權利義務，迄今業已繳付價款71萬1,000元，並另支付代墊款14萬6,004元等情，有系爭房屋契約（見原審卷第8-19頁反面）、系爭土地契約（見原審卷第20-27頁）、湯城世紀房屋土地預定買賣契約轉讓協議書（見原審卷第28-29頁）、付款手寫筆記紙（見原審卷第30頁）、暫繳款收據（見原審卷第31頁）在卷可參，且為兩造所不爭，業如前述。而於上訴人於102年8月1日輾轉受讓系爭房屋、土地契約之權利義務後，總瑩公司雖有違反系爭房屋契約第15條第2項遲延取得使用執照（即未於102年12月15日取得使用執照）之情事，固如前述。依系爭房屋契約第15條第2項、第26條第1項約定，上訴人於總瑩公司102年12月15日逾期取得使用執照時起6個月後，即103年6月16日起即取得依約解除契約之權利。惟上訴人並始終未行使解除權，猶於103年9月16日繳納「外飾完成、鷹架拆除完成、室內粉刷完成、申請使用執照」之工程期款，嗣於總瑩公司於104年8月10日取得使用執照後，上訴人再於104年9月8日繳納「領取使用執照」之工程期款等情，有客戶繳款明細表在卷可稽（見原審卷第66頁正、反面）；且系爭房地業已於104年12月29日過戶移轉登記予上訴人，上訴人並依被上訴人之通知配合辦理銀行貸款，並以所有權人身分對於系爭房屋為處分即於105年4月1日設定最高限額抵押權共同擔保向銀行之貸款，有土地、建物所有權狀（見原審卷第67-68頁）、核貸名冊（見原審卷第69頁）及建物登記謄本（見本院卷第423-425頁）可佐，並據上訴人於本院自承：只要被上訴人通知要繳的各該期款均有繳納，收到所有權狀時即知辦理過戶之事，銀行貸款均已撥款完畢，撥款時銀行會通知，我們也同意撥款等語（見本院卷第310-311頁），可知上訴人於被上訴人自102年12月15日起陷於取得使用執照遲延時，迄至105年12月22日始以此為由以起訴狀表示解約之意思表示，期間已歷時3年有餘，且於該遲延期間，上訴人皆依買受人應盡義務如實履行，即依被上訴人之通知遵期繳納期款、受領系爭房地所有權移轉、並配合辦理銀行貸款而同意撥款，並自行以系爭房地為抵押權之設定，業如前述，是上訴人已在相當期間內不為解除權之行使，且因其行為造成特殊情況，足以引起被上訴人正當信任，以為上訴人不會再以取得使用執照遲延為由行使解約權，而係欲令契約繼續履行，惟上訴人竟於105年12月22日忽又行使解約權，此舉顯令被上訴人陷於窘境，堪認有違事件之公平及個案之正義，則被上訴人抗辯：上訴人所為上開解除權之行使，有違誠信原則，不生合法解除之效果，系爭房屋、土地契約仍屬存在等語，應非虛妄。又系爭房屋契約第19條第2項固約定：「賣方應於領得使用執照六個月內，通知買方進行交屋…」（見原審卷第13頁），惟被上訴人違反此約定時，非屬同契約第26條第1項約定解除權之事由，上訴人主張被上訴人遲延交屋，尚應踐行催告被上訴人履行未果，始得主張被上訴人應負遲延之責，然上訴人僅泛稱其始終主張總瑩公司遲延交屋來解除契約云云（見本院卷第302頁），卻未提出何曾催告總瑩公司交屋之證據，則其以被上訴人遲延交屋而主張解除契約，亦難認有據。
㈡又依系爭房屋契約第26條第1項約定：「賣方違反第15條第2
項及第24條第1、2項規定者，買方得解除本合約。解約時賣方除應將買方已繳之房屋價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房屋總價款15%之違約金…」，可見系爭房屋契約第26條第1項後段所約定之「違約金」，乃以上訴人得依該條解除契約時方得請求賠償，惟上訴人尚未合法解除系爭房屋契約，業如前述，則上訴人自無得依該條約定請求被上訴人賠償違約金。又上訴人業已繳付價款71萬1,000元，並另支付代墊款14萬6,004元等情，為兩造所不爭執，業如前述。上訴人雖主張代墊款14萬6,004元係被上訴人巧立名目收款，性質上仍屬價金云云，為被上訴人所否認。惟觀諸上訴人所提出之付款手寫筆記紙，其上明確載明「代收款：已繳146,004（交屋多退少補）」（見原審卷第30頁），核與被上訴人提出客戶繳款明細表上記載「102/08/05匯款46,004；代收－6B21－第1、46,004、瓦斯管路費」、「102/10/02匯款100,000；代收－6B21－第2、15,000、水電管路外線費；代收－6B21－第3、41,000、契稅；代收－6B21－第4、28,000、代書，規費；代收－6B21－第5、6,000、火險，地震險保費；代收－6B21－第6、10,000、管理基金」（見原審卷第66頁正、反面），總和合計14萬6,004元相符，復參以其上所載各款項繳付項目為「瓦斯管路費」、「水電管路外線費」、「契稅」、「代書，規費」、「火險，地震險保費」、「管理基金」等節，堪認該14萬6,004元確與系爭房地買賣價金之給付無涉而為代墊款。然本件系爭契約並未經上訴人合法解除，仍屬存在，則上訴人以系爭契約業已解除為由，訴請被上訴人返還該筆14萬6,004元之代墊款，亦屬無由。
㈢承前所述，系爭房屋、土地契約既未經上訴人合法終止，則
上訴人以系爭契約業經合法終止為由，先位聲明及追加先位聲明請求被上訴人應給付返還已付價金85萬7,004元，另賠償違約金53萬7,000元、遲延利息46萬9,210元，且應負不真正連帶責任云云，即屬無據，不應准許。
㈣上訴人備位主張：總瑩公司未依系爭房屋契約第15條第1項
規定於102年12月15日以完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照，應依內政部公告之應記載事項第12條第1項、第2項規定，應以房地總價款計算遲延利息，且依同契約第29條約定楊碧玲應負不真正連帶給付之責，並於原審備位聲明請求：總瑩公司應給付上訴人30萬1,286元；楊碧玲應給付上訴人36萬2,286元本息，並於30萬1,28
6元範圍內負不真正連帶給付之責。於本院追加備位聲明：總瑩公司應再給付上訴人16萬7,924元、楊碧玲應再給付上訴人16萬7,924元本息，並負不真正連帶給付之責等語。為被上訴所否認，並辯稱：楊碧玲非企業經營者，非有消費者保護法之適用，又依系爭房屋契約之約定，應按已繳房屋價款計算遲延利息，然上訴人均繳納土地款，自無得計算，或應以房屋價款佔房地總價款比例計算遲延利息云云。經查：⒈按契約之聯立者，係數個契約（典型或非典型）具有相互結
合之關係（最高法院90年度台上字第1779號判決意旨參照），其各個契約相互間是否具有依存關係，應綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣及其他具體情事，並本於誠信原則，為斷定之標準。即依當事人之意思，一個契約之效力或存在依存於另一個契約之效力或存在，其個別契約是否有效成立，雖應就各該契約判斷之，但設其中之一個契約不成立、無效、撤銷或解除時，則另一個契約亦應同其命運（司法院院字2287號解釋參照）。查系爭房屋契約所購買之預售屋，係坐落於系爭土地契約所購買之土地上，雖訴外人呂佩蕙買受系爭房地時，分別簽立前開兩份不同契約，然對買賣雙方而言，契約目的係在完成該預售屋並與坐落之基地一併移轉、交付於買方，該土地與房屋屬緊密不可分之契約標的，若互缺其一，契約目的即無法達成。故於契約之履行上，系爭房屋契約第29條約定：「本約之附件視為本約之一部分，與本約具有同等效力，並與土地預定買賣合約書具連帶不可分性，應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部分不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除」，及系爭土地契約第12條第1項約定：「本約之附件視為本約之一部分，與本約具有同等效力，並與本約座落基地之買方所訂『房屋預定買賣合約書』具連帶不可分性應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部份不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除」（見原審卷第16頁、第24頁），可徵呂佩蕙與被上訴人於締約時已約定系爭房地契約標的彼此間具有不可分離之依存關係，應共同履行，任何一部分不履約，難以期待另一部分可單獨履行，而能達契約之目的，且任一部分不履約時，即視為全部違約。是綜觀系爭房屋及土地契約之內容、標的彼此間之緊密關係、簽訂系爭房屋及土地契約時之真意，及預售屋之交易習慣等具體情事，堪認系爭房屋及土地契約在性質上屬聯立契約。又被上訴人就系爭房屋與土地契約之給付，具有使買方取得系爭房地所有權之同一目的，且因被上訴人間任一人違約，系爭房屋與土地契約即視同全部違約，亦即如有任一契約不履約，均不能滿足系爭房屋與土地契約之聯立契約目的，在契約履行義務上有明顯牽連關係。再者，被上訴人分別為系爭房屋及土地契約之賣方，惟楊碧玲為總瑩公司法定代理人張廖貴裕之配偶，有戶籍謄本在卷可參（見原審卷第50頁），業經被上訴人自承在案（見本院卷第433頁），並陳明本件係楊碧玲與總瑩公司配合興建出售之眾多建案中之一件等語（見本院卷第433頁），又對照總瑩公司製作之客戶繳款明細表所示，將買方所繳款項均記載為土地之工程期款（見原審卷第66頁正、反面），可見被上訴人2人不僅關係密切，更合作經營房地事業，形式上雖為總瑩公司出售房屋、由楊碧玲出售土地，實質上係被上訴人2人共同經營事業建屋出售，則上訴人主張被上訴人因系爭房屋及土地契約具有同一給付目的，雖各別簽訂契約，實際上係對上訴人各負全部給付義務，核屬不真正連帶債務等語，尚非全然無據。被上訴人辯稱：僅為避免房地為不同人所有，才約定連帶不可分性，僅共同履行，不涉其他義務云云，要無可取。
⒉次按企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經營商品或提供服務為營業者，消費者保護法第2條第2款定有明文。
凡以提供商品或服務為營業之人，不論其為公司、團體或個人，亦不論其營業於行政上是否曾經合法登記或許可經營，只要是營業之人，均為企業經營者。又按「中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之。」、「前項應記載事項，依契約之性質及目的，其內容得包括：一契約之重要權利義務事項。二違反契約之法律效果。三預付型交易之履約擔保。四契約之解除權、終止權及其法律效果。五其他與契約履行有關之事項。…」、「違反第1項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。」、「中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容。」，消費者保護法第17條第1項、第2項、第4項前段、第5項定有明文。觀諸系爭房屋、土地契約之內容，係被上訴人銷售「湯城世紀」建案之房屋及坐落土地應有部分，顯係總瑩公司、楊碧玲為與不特定多數之消費者訂約之用，所單方預先擬定之定型化契約，被上訴人並自承系爭房屋、土地契約為總瑩公司所擬定等語無訛（見本院卷第311頁），對照前述被上訴人除本件外，尚有多件合作建案等情，顯見被上訴人2人係以出售房屋及土地為營業之人，揆諸前開說明，被上訴人2人均為企業經營者無訛。
⒊又系爭房屋契約第15條第1、2項固約定：「一、本預售屋之
建築工程，…，並於102年12月15日以完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照…。二、賣方如逾前款期間未完工者，每逾一日應按已繳房屋價款萬分之5計算遲延利息予買方…」等語（見原審卷第11頁反面-12頁）。惟對照內政部公告之應記載事項第12條第1項、第2項規定：「（一）本預售屋之建築工程應在民國__年__月＿日之前開工，民國__年__月＿日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。但有下列情事之一者，得順延其期間：1.因天災地變等不可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間。2.因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，其影響期間。（二）賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。」（見原審卷第33頁反面）。則系爭房屋契約第15條第2項約定賣方逾期完工之遲延利息，每逾1日應按已繳「房屋」價款萬分之5計算遲延利息，顯然不符應記載事項第12條第2項規定應按已繳「房地」價款之計算方式。衡諸無論預售建案之預定房屋與土地買賣契約是否一併訂立，或分別簽定，其性質均屬同一不可分之給付，並不影響預售屋之建商與地主間所負之協同債務本質。就消費者而言，其依建商通知所繳納之分期付款，主觀上仍係按預售房屋興建之工程進度而繳納，所繳納者皆為房地買賣總價之一部分，並無房屋及土地價款各為何之分別。再參諸被上訴人所舉前揭客戶繳款明細表（見原審卷第66頁正、反面），於款項欄之各期款項名稱前方雖均載有「土」之文字，然後方期款名稱欄內，亦不乏記載為牆版或頂版灌漿等項目，對照系爭房屋及土地契約之付款明細表所示（見原審卷第17頁反面-19頁反面、25-27頁），均以房屋興建進度作為款項支付進度，顯然無從區分上訴人所繳各期款項究為土地或房屋之價款。足見被上訴人係為規避應記載事項第12條之適用及脫免分散責任，單方片面將上訴人本為一體之給付，巧立名目任意拆裂。從而，系爭房屋契約第15條第2項關於以「房屋」價款作為遲延利息計算基礎之約定，與應記載事項第12條第2項明定應以「房地」價款之規定不符，且該約定不利於上訴人，揆諸前開規定，系爭房屋契約第15條第2項關於以房屋價款為計算部分，應屬無效，須按應記載事項第12條第2項規定，修正為以上訴人已繳「房地價款」之萬分之5計算每日遲延利息。
⒋上訴人業已繳付價款71萬1,000元，並另支付代墊款14萬6,0
04元等情，已如前述。則該筆14萬6,004元之代墊款既非房地價款，自不得列入計算遲延利息之基礎。支依系爭房屋契約第15條第1項之約定，系爭預售屋應於102年12月15日完工並取得使用執照，但總瑩公司迄104年8月10日方取得使用執照等情，為兩造所不爭執，已如前述。則系爭房屋遲延天數應為自102年12月16日起至104年8月9日止，共計602日。被上訴人辯稱：本件預售屋建案工程自95年3月15日開工起至104年8月10日取得使用執照之日止，總計有5日颱風、45日大雨影響不能施工，應予扣除施工期間等語，據其提出中央氣象局大雨定義網頁、大雨及颱風統計表為證（見原審卷第
71-77頁反面）。上訴人就上開5日颱風日應扣除施工期間並不爭執（見本院卷第433頁），就45日大雨日應扣除施工日則否認之，而被上訴人並未就該期間內無法施工舉證以實其說，自難憑採。準此，上開遲延期間應扣除5日颱風假期間，計遲延597日（計算式：602日-5日=597日）。又上訴人固已繳付價款71萬1,000元，然依前揭客戶繳款明細表，上訴人係於104年9月8日方繳納1萬3,000元，此乃被上訴人遲延期間終了後之款項，應予扣除，則上訴人於遲延期間繳付系爭房地價款為69萬8,000元（計算式：711,000-13,000=698,000）。則依系爭房屋契約第15條第2項、應記載事項第12條第2項，上訴人得請求之遲延利息為20萬8,353元（計算式：698,000元×5/10000×597日＝208,353元）。並依前開說明，被上訴人2人就此應負不真正連帶給付之責。上訴人逾此部分之請求（含追加備位聲明部分），即屬無據。
㈤依系爭土地契約第11條第1項係約定：「凡因本件買賣約定
而涉訴訟者，雙方同意由臺灣桃園地方法院為管轄法院。且敗訴之一方應負擔他方律師費、訴訟費用」等語（見原審卷第24頁）。被上訴人雖辯稱：上訴人乃以一訴起訴被上訴人
2人，楊碧玲應毋庸負擔全部之律師費，而僅須負擔二分之一之費用，且上訴人請求之律師費用金額顯逾最高法院裁定之律師酬金云云。然本件給付遲延之債務不履行責任，雖因總瑩公司遲未取得系爭建案之使用執照而起，然系爭房屋契約與系爭土地契約具有連帶不可分性，應共同履行，締約時兩造均已合意系爭房屋、土地契約屬聯立契約，並有「具連帶不可分性應共同履行」之記載，則任何一部分違約，視同被上訴人2人均違約，且本件訴訟之事實、爭點、訴訟標的金額等，均存在於兩造之間，自應認為上訴人就本件支出之律師費，均係為其與被上訴人2人間之訴訟所生，則上訴人委請律師對楊碧玲起訴，即應支出律師費，其同時對總瑩公司併為起訴，自未能因此減免楊碧玲依約應負擔律師費之義務。又律師費用收費標準不同，本屬市場常態，系爭土地契約第11條第1項就律師費用額度既未有任何規範，而上訴人業已提出其於本件第一審訴訟支出律師費6萬3,000元之收據為證（見原審卷第36頁），且被上訴人對於收據之形式上真正並不爭執（見原審卷第106頁反面），至上訴人主張支出第二審律師費用6萬1,000元，亦未經被上訴人所否認，堪認可採。斟酌本件案情之繁簡、訴訟之結果及律師之勤惰，上開律師費用尚稱合理。又系爭土地契約第11條第1項乃明定敗訴之一方應負擔他方律師費與訴訟費用，對於一部勝訴、一部敗訴時律師費用應如何負擔並未約定，惟依消費者保護法第11條第2項規定，於定型化契約條款有疑義時，應為有利於消費者即上訴人之解釋，亦即倘上訴人全部敗訴時，上訴人始不得請求楊碧玲負擔其律師費，若部分勝敗者，上訴人仍得請求楊碧玲負擔其律師費。從而，上訴人於第一審之請求並非全部敗訴，自得依約請求楊碧玲給付律師費6萬3,000元。又上訴人係依系爭土地契約請求律師費用，顯與最高法院核定第三審律師酬金之情形不同，應不受其限制，被上訴人所辯上情，並不可取。另上訴人先位之訴並無理由，則上訴人對原審判命其對違約金部分之對待給付所提之上訴，及於本院所提之追加之訴均無理由，業如前述，則上訴人於第二審所提之上訴及追加之訴既受全部敗訴之判決，楊碧玲自無負擔上訴人律師費之義務，則上訴人據以訴請楊碧玲給付第二審律師費6萬1,000元，即無所據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人並未合法解除系爭契約，則其以合法解除系爭契約為由，先位聲明及本院追加先位聲明所為之請求，即無理由，不應准許。上訴人備位依系爭房屋契約第15條第
2項及不真正連帶債務之法律關係，請求總瑩公司及楊碧玲各為給付20萬8,353元，及均自起訴狀繕本送達翌日即106年2月17日（見原審卷第44、45、46頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，如被上訴人其中一人已履行給付時，他被上訴人於已履行範圍內免給付義務；依系爭土地契約第11條第1項，請求楊碧玲應給付第一審律師費6萬3,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年2月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求及本院追加備位請求，均屬無據，不應准許。原審就上訴人先位請求部分，為被上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，尚有未洽，被上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。上訴人於原審先位請求既無理由，不應准許，則上訴人就原審判決命其就違約金之對待給付而提起上訴指摘原判決此部分不當，亦非有理，應予駁回。上訴人於本院所提之追加先、備位聲明，均無理由，亦應駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人上訴為無理由，被上訴人上訴為有理由，上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項，判決如主文。中華民國107年2月27日
民事第六庭
審判長法官陶亞琴
法官黃書苑法官陳蒨儀正本係照原本作成。
總瑩建設股份有限公司、楊碧玲不得上訴。
陳沴羽如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年3月1日
書記官簡維萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。