裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第228號刑事判決
裁判日期：民國106年10月11日
裁判案由：家暴殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第228號上訴人即被告楊○○選任辯護人 陳香如 律師
王奕仁 律師 陳宏銘 律師上列上訴人即被告因家暴殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院
105年度訴字第160號，中華民國105年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第4301號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊○○犯強制罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、楊○○係 楊明師 （已於案發後之民國105年11月23日過世）之子，楊明師於楊○○之生母去世後，再與甲○○結婚（甲○○未收養楊○○），共同居住在臺北市○○區○○路0段
000巷0號7樓，楊○○因工作在外，假日期間亦會返家居住，與甲○○之間具有家庭暴力防治法第3條第2款、第3款所定家屬、直系姻親之家庭成員關係。楊明師於105年2月上旬農曆過年期間因病住院，楊○○於同年月14日晚間返家，並於當日晚間11時許，邀約甲○○聊天並共飲啤酒，飲畢各自回房就寢。翌（15）日凌晨5時許（起訴書誤載為4時許），楊○○因欲進入甲○○臥房之浴室盥洗而將甲○○吵醒，經甲○○責罵後，竟心生惱怒，上前將側身半躺之甲○○推倒在床，並徒手壓制甲○○之右肩膀及上半身胸口位置，以此強暴方式妨害甲○○自由活動之權利至少1分鐘（未成傷）。嗣因甲○○頭部上方的枕頭倒在其臉上，甲○○質問楊○○是否要將之悶死，並用力掙扎，楊○○始行罷手。
二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、我國就測謊是否為法定證據方法、如何實施、對於實施之爭執如何救濟、測謊結果有無證據能力，均乏明文；晚近實務多認為測謊在具備一定嚴格條件下，具有證據能力。實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗、測謊儀器品質良好且運作正常、受測人身心與意識狀態正常及測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力。經查：
㈠原審經徵得上訴人即被告楊○○、告訴人甲○○同意（原審
卷一第35頁正面、背面），囑託內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）對被告、告訴人實施測謊鑑定，測謊鑑定人曾為美國測謊協會會員，自90年迄今長期任職於刑事警察局鑑識科測謊部門（原審卷一第101頁），當已具備測謊鑑定之專業能力。
㈡本件測謊鑑定前，被告、告訴人均有簽立測謊儀器測試具結
書，詳述其等測前睡眠正常，告訴人表明其於測前24小時有服用關節藥（消炎、抗生素）、助眠藥物、煩清藥物，病歷為退化性關節炎及失眠等，被告則聲稱其身體狀況良好、情緒緊張等情，有測謊儀器測試具結書2紙可佐（原審卷一第
99、100頁）。嗣經測謊鑑定人評估後，乃以LafayetteLX-4000型號測謊機，於刑事警察局鑑識科測謊室進行測謊，過程中機械運作正常，測試環境良好，無不當外力干擾等情，有測謊鑑定資料表附卷可憑（原審卷一第95頁背面、97頁）。可認本件測謊鑑定過程並無瑕疵，並已將告訴人服用藥物及罹有失眠病症，被告精神緊張等情評估在內；復由實施測謊鑑定之人先以熟悉測試法檢測受測人之生理圖譜反應情形並使其等熟悉測試流程後，再以區域比對法測試，所得生理圖譜經分析量化結果而得出鑑定結論，製有刑事警察局
105年7月21日刑鑑字第0000000000號測謊鑑定書暨附件、圖譜（原審卷一第95至101頁；圖譜置於原審卷一證物袋內，其中圖譜分析量化表二受測人姓名應為楊○○，業經來函更正，見原審卷一第107頁），在形式上符合測謊基本程式要件。被告徒以告訴人服用藥物或罹有精神病症，以及自己測謊時精神緊張為由，否認上揭測謊鑑定之證據能力，自無可採。
㈢又刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特
別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者」；第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」，即關於適格之鑑定人，法律委由審判長、受命法官或檢察官選任，是由審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人，始具備鑑定人適格。被告雖自行提出 李錦明 儀測服務有限公司106年2月10日
106儀測0081號函，表明被告接受刑事警察局測謊鑑定時所呈現之圖譜，經該公司複核，應屬「無法鑑判」（本院卷一第172至178頁），並不足以認定為不實反應云云。惟上揭公司，並非審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體，其所製作之上揭函文，並無刑事訴訟法第159條第1項後段傳聞法則例外規定之適用；參以刑事警察局之鑑定書測謊圖譜量化分析載示分數，係測謊人員依相關量化分析規則核分，並經圖譜複鑑所得之一致性結論，李錦明儀測服務有限公司之函文內容係其個人意見，有刑事警察局106年3月6日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽（本院卷一第414頁）。從而，上揭函文自不得作為證據。
㈣惟測謊鑑定結果在偵查階段雖可作為被告涉嫌犯罪之資料，
但在審判上，仍應在有其他客觀上可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，始能作為補強證據證明力參考之用，尚非可遽採為判斷事實之絕對或關鍵憑據；是否可採，仍應由法院斟酌、取捨及判斷（詳見後述），自不待言。
二、又訊問被告，除有急迫情況經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項規定甚明。上開規定，依同法第100條之2之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時所準用。故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊（詢）問筆錄所載之陳述時，應先予調查或調取該訊（詢）問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。倘勘驗所見結果與筆錄記載內容不符，該不符部分依法不得作為證據，並應以勘驗所見結果作為被告該次供述之內容。查被告於105年2月15日接受警詢所製作之調查筆錄（偵查卷第12至21頁），經本院勘驗錄影檔案後，部分問答內容與筆錄記載不符（本院卷一第
238、239頁；本院卷二第139至146頁；本院卷三第9至13頁），該不符部分，依法不得作為證據，而應以本院勘驗所見為準。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及辯護人等就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
貳、認定被告犯強制罪所憑之證據及理由
一、訊據被告坦承其於上揭時、地，以強暴方式壓制告訴人身體之強制犯行（原審卷二第72頁；本院卷三第319頁），並於警詢中供稱：我於案發前頭上披著浴巾，因為要去告訴人房間的浴室洗澡，與告訴人發生口角，一時衝動把告訴人推到床上，並壓住告訴人的肩膀，這時告訴人的睡枕上方另一個枕頭掉在告訴人臉上，告訴人質問我是不是要悶死她，叫我不要這樣子，她有掙扎，我有被抓到，我說我沒有要悶她、不要再講了，我就鬆開了，壓住告訴人的時間應該沒有到1、2分鐘等語，被告並當場向警員示範其係以徒手壓住告訴人之上半身，業經本院勘驗警詢錄影光碟查明在卷，並有勘驗筆錄、擷圖照片可佐（本院卷一第238、239頁；本院卷二第142、143頁；本院卷三第11至13、66、67頁）。被告嗣於檢察官訊問時供稱：告訴人用言語刺激我，所以我情緒不好，靠近她後，用右上臂壓制她的胸口，把她推倒，這時另一個枕頭就倒在她的臉上；我壓制告訴人的時間1分鐘，她問我是不是要悶死她等語（偵查卷第53頁背面）；迨原審供稱：我進去告訴人房間內準備要洗澡時吵醒她，告訴人質問我為何進到她的房間，後來講話越來越難聽，還罵我不孝子，我很生氣，當時告訴人半起身側躺在床，我就過去推她，因為作用力往前，身體就倒在她身上，左手臂壓住她的胸口，因為我的體重蠻重的，讓她喘不過氣，她的手就一直亂抓，告訴人質問我想要她悶死嗎，我就把手稍微放鬆一點，後來她要我放開她，我就把手放開；我承認犯強制罪等語（原審卷二第69至72頁）；復於本院陳稱：我沒有拿枕頭要悶告訴人，發生口角後，我有推告訴人，右手壓在她的右肩膀及上半身的位置等語（本院卷三第341、344頁）。經核被告就其與告訴人於上揭時、地因口角爭執而將告訴人推倒在床，並徒手壓住告訴人肩膀、上半身胸口位置，壓制時間至少1分鐘，告訴人有掙扎亂抓，並質問被告是否要將之悶死等案發經過之供述前後一致，並無重大歧異之處。
二、告訴人雖一再指證被告意圖殺人而持枕頭要將之悶死，並證稱：105年2月14日晚間，我回到家中並與被告用LINE軟體通信後，被告也隨即回到家中，並拿出啤酒約我一起喝，我本來要拒絕，因為我睡覺要吃安眠藥，喝酒會讓睡眠更深更久，但被告答應我第二天會一起去醫院照顧被告的父親，我就放鬆並且喝了啤酒，並服用安眠藥後入睡，睡到隔（15）日凌晨5點半左右，我的頭遭到很大的震動，被兩個枕頭悶住，因為家中只有被告跟我，所以我就在枕頭裡面喊「 沛璁 、沛璁」，被告也不回話，因為枕頭是前後重疊的，所以我就一直掙扎，剛好兩個枕頭重疊的地方有縫隙，我看到被告帶著露出眼睛的頭套，就奮力抓被告的頭套，被告一邊要保護頭套，一邊又要悶我，手忙腳亂，我就成功把被告的頭套抓下來，同時我有看到被告的手上有帶白色透明的手套，這時候被告還是悶著我，到最後我沒有力氣了，就跟被告說「沛璁你悶不死媽媽」，被告就鬆手等語（偵查卷第71頁背面、72頁；原審卷一第140之8至140之10頁）。然查：
㈠證人係指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實
之人，為證據之一種。而告訴人之為證人，與通常一般第三人之為證人並無不同。然被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是告訴人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其陳述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。而行為人起心動念至萌生犯意，係潛藏在個人意識之中，除審酌行為人之供述外，尤須從其表露於外之言行、舉止等外在表徵，及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，始稱適法。
㈡告訴人證稱：我先生因病成為植物人狀態，家中需要用錢，
他名下有現居位於臺北市信義區的房子以及大安區在重建中的房子各1戶，銀行人員建議將大安區重建中的房子先過戶，將來比較方便以房地貸款，但若是過戶到被告名下，將有贈與稅的問題，過戶到我名下就沒有問題，所以在過年時（即案發前數日），我與被告及其妹妹討論此事，我覺得此事很可能就是引起被告殺機的原因；案發當時被告鬆開枕頭之後，我有問被告是否是為了錢才下手，被告亦回答是等語（原審卷一第140之12頁背面；偵查卷第71頁背面），公訴意旨執此認定被告係因家產分配問題而萌生殺人犯意云云。惟被告堅決否認上情，辯稱係因一時口角爭執始憤而對告訴人為上揭強制犯行，與家產分配無關，並無致告訴人於死之意念。而卷附被告之警詢筆錄雖記載被告自承其壓制告訴人的動機是「為了錢」（偵查卷第15頁），但經本院勘驗該次警詢之錄影檔案，被告與警員、告訴人實際對答之情形如下：⒈被告：她（指告訴人）說你（指被告自己）就是為了爸的財
產嘛，我說我不是為了爸的財產，最後生氣的原因，就是因為這個，才把她壓住。壓完她後她就說你放開，你不要這樣子你不要這樣子，然後我就鬆開。然後我就坐在床邊跟她講，她說你是不是想要謀殺我，她說你這樣是不是都是因為爸的財產才這樣，我說沒有，我說都因為妳剛講的那些話激到我。
⒉告訴人：我就跟他（指被告）說你跟我講真話，你是不是為了錢？他說是。
被告：我說不是為了錢。
警員：那你有沒有說這句話「（她問你說是不是為了錢）
你說是」？被告：我說「是」，但我說的「是」，是為了她花錢的方式，我不是為了我爸爸的財產。
告訴人：我花錢都有收據。
（本院卷一第238、239頁）⒊由以上勘驗結果可知，被告並未自承其為了父親的錢或家產
分配事宜而為本件犯行。再者，告訴人之胞妹乙○○證稱案發前並未聽聞告訴人提及被告對於楊明師名下不動產登記、告訴人購買高價床墊等事情有不高興，印象中被告與告訴人在4、5年前曾有過口角衝突等語（本院卷三第330、331頁），亦無從認定被告於案發前即因家產分配等事宜而對告訴人心有不滿。公訴意旨擷取粗略簡要、甚且斷章取義之警詢筆錄內容，遽認被告因家產分配問題而施暴逞兇云云，容有率斷。
㈢又證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人
轉述參雜不分，一併供述之情形，故以證人之證詞作為被害人陳述之補強證據，應先釐清其證言組合之內容類型，以資判斷是否具備補強證據之適格。其中如係屬於轉述待證被害人陳述其被害之經過者，因非依憑自己之經歷、見聞或體驗，而屬於與被害人之陳述被評價為同一性之累積證據，應不具補強證據之適格；但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其所目睹之被害人當時之情況，則屬適格之補強證據（最高法院103年度台上字第1256號判決意旨參照）。經查：
⒈告訴人證稱其於案發後，先後致電被告之姑姑丙○○、告訴
人之胞妹乙○○等人，並於電話中告知方才被告戴頭套、手套，欲持枕頭將之悶死乙事，固與丙○○、乙○○之證述內容相符（本院卷三第320至331頁）。惟丙○○、乙○○僅係轉述告訴人於電話中陳述其被害之經過，並非依憑自己之經歷、見聞或體驗，而屬於與告訴人之陳述被評價為同一性之累積證據，上揭證述自不具補強證據之適格。
⒉丙○○雖證稱告訴人在電話中的語氣跟平常沒有不一樣，並
沒有比較激動或哭泣的聲音云云（本院卷三第321至323頁）。但告訴人既於電話中自稱於凌晨時分在臥房內突遭繼子即被告暴行攻擊，應不致毫無情緒波動、甚且語氣平靜之可能，衡情應以乙○○證稱被告在電話中的聲音非常慌張、害怕，一面哭一面講被告要拿枕頭悶死她等語（本院卷三第
325、326頁），較為接近事實；亦即告訴人於案發後向他人轉述被害經過時，確有情緒激動、慌亂之情形。惟查，被告自承於上揭時、地將告訴人推倒在床，並徒手壓制告訴人上半身達1分鐘之久，告訴人突遭繼子即被告施以暴行，而於向他人轉述被害經過時，本有可能處於情緒激動、慌亂之情形；告訴人當下之情緒反應雖可佐證其確有遭到被告暴行攻擊乙事，仍難據此推認告訴人之全部指證必與事實相符，而應逐一勾稽、比對有無補強證據足以支持告訴人之其他指證內容。
⒊告訴人一再堅稱其於案發後先打電話給丙○○，通話時間約
30秒，當時丙○○只是說被告這個孩子怎麼那麼糊塗，她打電話看看，我就知道我求救找錯人，就立刻打給我妹妹，我妹妹叫我打119等語（原審卷一第140之11頁；本院卷二第
148頁），並提出通話明細報表為證（原審卷一第140之26、27頁）。惟上揭通話明細僅有告訴人當天撥出之紀錄，並無受話紀錄，迨丙○○證稱案發當日上午將近6點的時候，被手機吵醒，是告訴人打來的，她說有事情要告訴我，要打我家裡的電話，通話時間不到1分鐘，我跟她說怕吵醒家人，我就用家裡電話打到告訴人房間的電話，講了約2、3分鐘，之後我就使用手機的視訊通話（FaceTime）功能向被告求證等語（本院卷三第321至323頁），核與卷附通話紀錄（本院卷三第358、360頁）所示情形大致相符，經質以告訴人，告訴人改稱其對於案發後打電話給丙○○之後，丙○○有無回撥乙事沒有印象（本院卷三第332頁）；參以告訴人於案發後亟欲對外求救，其於當日上午5時58分許與丙○○結束手機通話後，迨6時11分始有外撥乙○○之通話紀錄（原審卷一第140之26、27頁），足見丙○○上揭證稱其有回撥電話乙節，當非空穴來風。則告訴人何以刻意隱瞞此情？動機為何？容有可議。究不得僅憑其片面指證，遽為不利被告認定之依據。
㈣告訴人雖一再指證其在睡夢中遭被告持兩個枕頭悶住臉部，
並稱被告行兇時戴著頭套、手套等語（偵查卷第5頁）。但此為被告堅決否認，辯稱當時頭戴浴巾、手拿換洗內衣褲等語，彼此說法明顯不一。而告訴人雖指證被告當時戴著「頭套」行兇，但供稱並非扣案楊明師所有之墨綠色毛線帽，搜索當時因為警方詢問被告戴什麼款式的頭套，才拿出這頂楊明師的毛線帽；當時現場只有感應式小夜燈，無法分辨「頭套」的顏色等語（原審卷一第140之9頁背面；本院卷二第
147頁）。則在事出突然且室內光線昏暗下，告訴人不無將被告頭披之浴巾誤認為「頭套」之可能性。再者，警方雖於案發後在告訴人屋內查扣毛線帽1頂、透明手套1盒等物，但該毛線帽係楊明師所有，並非被告行兇時頭戴之物，業經告訴人供證如前，經鑑驗後亦未檢出足資分析之DNA-STR型別，有臺北市政府警察局鑑驗書可佐（原審卷一第61、62頁）；而透明手套係告訴人平時照顧楊明師用來挖排泄物之工具，告訴人自稱其僅是猜測被告持用該盒其中1付手套作案（偵查卷第9頁）、被告當時戴的手套與扣案手套很類似云云（原審卷一第140之12頁），核屬個人意見或臆測之詞，檢察官執此逕認被告於上揭行為時分戴頭套、手套云云，尚乏所據。
㈤又依告訴人提出之平日枕頭擺放位置照片（偵查卷第82頁）
以觀，確如被告所稱告訴人床上有兩個枕頭，一為平放，另一直立；參以告訴人證稱：被告是從頭下方直接往上抽上來，所以兩個枕頭一起倒在我的頭上；枕頭上下交錯等語（原審卷一第140之8頁背面、140之10頁）。則被告上前推倒、壓制告訴人身體時，衡情兩人之身體重量加總將使床墊下沈歪斜，原本平躺或直立之枕頭因此倒在告訴人臉上，亦非不可想像之事，尚難據此認定被告刻意手持枕頭壓在告訴人之臉上。
㈥被告供稱其因客廳浴室的水量較小、水溫不夠熱，平常就會
去告訴人臥房的浴室盥洗，可能案發當時沒有得到告訴人的同意，她才會有點不開心等語（偵查卷第53頁背面），核與告訴人證稱：我們家有兩套衛浴，被告一向在客廳那裡的衛浴洗澡，該處最近水溫不穩定，被告過年回來期間有兩、三次經過我的同意而去我房間內的衛浴洗澡等語相符（偵查卷第72頁背面；原審卷一第140之11頁背面）；參以案發當日即105年2月15日係農曆正月初八，業經被告供述在卷（原審卷二第68頁背面），並有該年度行事曆在卷可參（本院卷三第354頁），足見被告於案發前之農曆過年期間確有數次前往告訴人臥房浴室盥洗之情形，尚難執此認定被告預謀犯案而於凌晨潛入告訴人之房間。
㈦告訴人因憂鬱、睡眠障礙等症狀，自103年11月27日起持續
在臺北榮民總醫院精神部看診，案發前105年2月4日曾回診之事實，有該院診斷證明書、106年3月10日北總企字第0000000000號函暨所附病歷資料可佐（原審卷一第159頁；本院卷二第6至62頁）。其中初診病歷記載告訴人主要問題為憂鬱、睡眠障礙，現在病史則載有：告訴人由外院轉入，因照顧先生，服用原藥物後仍無法入眠，覺得很累，目前服用…因無法入眠，而須加入啤酒等語（本院卷二第10頁）。
足見告訴人於案發前即有長期服用安眠藥物、甚或混合啤酒服用之習慣；參以被告供稱其於案發前亦有數次於夜間邀同告訴人一起飲酒之情形，實難僅因被告邀同告訴人於睡前飲酒，逕認其刻意利用告訴人睡前服用安眠藥物之習慣，欲使告訴人熟睡而得以遂行犯罪。
三、原審雖就案發經過情形對被告、告訴人進行測謊鑑定，被告接受測謊鑑定之主題為「105年2月15日，你有沒有手抓著枕頭壓住甲○○的臉」，告訴人則為「有關本案，妳有沒有騙說 楊沛聰 手抓著枕頭壓住妳的臉」，此有測謊鑑定資料表
一、二附卷可佐（原審卷一第97頁、95頁背面）。鑑定結果則為：「一、受測人甲○○於測前會談陳述楊○○手抓枕頭壓住伊的臉，經測試結果，並無不實反應」、「二、受測人楊○○於測前會談否認105年2月15日手抓著枕頭壓住甲○○的臉，經測驗結果，呈不實反應」，固有上揭刑事警察局鑑定書在卷可佐（原審卷一第95頁）。惟查：
㈠測謊之理論依據為犯罪嫌疑人說謊必係為逃避法律效果，恐
為人發現遭受法律制裁，在面對法律後果時即感受到外在環境中之危險，因人類的本能而驅使其作出說謊之自衛模式，此一本能即生理上自主神經系統迅速釋放能量，致內分泌、呼吸、脈膊及血液循環加速，使之有能量應付危機。測謊技術即在將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線之方式加以記錄，藉曲線所呈現生理反應之大小，以受測者回答與案情相關問題之生理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜反應作比較，判斷受測者有無說謊。然人之生理反應受外在影響因素甚多，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，不止說謊一項，且與人格特質亦有相當關聯，不能排除刻意自我控制之可能性。是以縱使今日之測謊技術要求對受測者於施測前、後均須進行會談，以避免其他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此完全除去，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係（最高法院
105年度台上字第940號判決意旨參照）。測謊之鑑驗，係對受測人就與待證事實相關事項之詢答，由受過測謊專業訓練人員依科學儀器觀察及記錄其回答時之神經、呼吸、心跳、脈膊等狀況，判斷其有無情緒波動情形，據以推測有無說謊反應。惟測謊鑑驗結果往往因受測人之生理（例如罹患失眠、氣喘、心臟及心血管疾病等）、心理因素（例如憤怒、憂鬱、緊張或悲傷等）而受影響。且人之思想、行為無法以科學儀器精確量化，測謊自不能如物理、化學或醫學試驗般獲得絕對正確之結果，故目前國內外學理與實務界對於測謊報告之證據能力仍存有重大爭議。從而，測謊結果在偵查階段雖可作為被告涉嫌犯罪之輔助資料，但就審判上而言，仍應在有其他客觀上可資信賴之積極證據存在之情形下，始能作為輔助或補強心證之用。尤其在被害人與被告雙方各執一詞而難以判斷真偽之情形下，尚不宜僅憑對其中一方實施測謊之結果，作為論斷何者所述為可信之絕對或關鍵憑據（最高法院105年度台上字第1642號判決意旨參照）。㈡本案被告與告訴人就被告於案發當時有無戴頭套、手套，並
持枕頭悶住告訴人臉部乙事各執一詞，卷內如前述並無其他客觀上可資信賴之積極證據足以認定告訴人此部分之指證內容屬實，殊難僅憑對被告、告訴人實施測謊之結果，作為論斷何者所述為可信之絕對或關鍵憑據。
四、綜上所陳，本案並無證據足以認定被告於案發當時分戴頭套、手套，基於殺人犯意而持枕頭悶住告訴人之臉乙節，被告坦承犯強制罪之任意性自白始與事實相符。本案事證明確，被告強制犯行堪可認定，應依法論科。
五、駁回證據調查聲請之理由㈠被告聲請本院傳喚李錦明以專家證人身分到庭，擬證明刑事
警察局之測謊圖譜分析有誤（本院卷一第243頁），但本院並未援用該測謊鑑定結果而為不利被告之認定，自無另行傳喚該證人之必要。
㈡又被告於警詢中供稱：「我沒有壓很大力啊，我就是因為她
，我就是這樣壓著，『就可以把她壓著頭』，說你不要再講了，妳不要再講那些事情了」等語，業經本院勘驗查明在卷（本院卷二第143頁；本院卷三第9、10頁）。被告雖堅稱其當時係稱：「就可以把她壓在我的床」，並聲請將錄影檔案送交鑑定查明（本院卷三第201、332頁）。惟本案依卷內事證尚不足以認定被告具有殺人犯意，而被告既如前述係以推倒、壓制在床之強暴方式妨害告訴人行使權利，不論其警詢陳述內容是壓著告訴人的頭，或是將告訴人壓制在床，均不影響本院上揭認定結果。從而，以上證據調查之聲請，均無必要，特此敘明。
六、論罪方面㈠對於他人之生命、身體等，以現實之強暴脅迫手段加以危害
要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，應構成刑法第
304條之強制罪。本條所稱之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要（最高法院28年上字第3650號判例意旨參照）。
㈡按家庭暴力係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾
、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；家庭暴力罪指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。查被告係楊明師之子，楊明師於楊○○之生母去世後，再與甲○○結婚（甲○○未收養楊○○），共同居住在上址住處，楊○○因工作在外，假日期間亦會返家居住等情，業經告訴人供證在卷，被告對此亦不爭執，其等具有家庭暴力防治法第3條第2款、第3款所定家屬、直系姻親之家庭成員關係。是核被告所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪，亦屬家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪。起訴書雖認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，但本案除告訴人之片面指證外，別無其他證據足以認定被告係於告訴人睡夢中持枕頭欲將告訴人悶死，卷內事證僅足以證明被告將告訴人推倒在床並徒手壓制告訴人上半身，無由認定被告係基於殺人犯意而欲將告訴人悶死，公訴意旨於此，顯有誤會。惟因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
參、撤銷改判之理由及量刑
一、原審因予論罪科刑，固非無見。惟本案不能證明被告基於殺人犯意而持枕頭欲悶死告訴人，原審僅憑告訴人之片面指證及測謊鑑定之結果，遽認被告犯殺人未遂罪，並宣告沒收（追徵）無法證明被告行為時有使用之頭套、白色透明手套等物，容有率斷。被告執前述辯解上訴否認犯殺人未遂罪，並坦認犯強制罪，為有理由，自應由本院撤銷改判。
二、爰審酌被告不顧與告訴人為直系姻親、家屬之情誼，竟未感念告訴人長期照料因病臥床之父親，凌晨時分未經告訴人同意而進入其臥房浴室盥洗，行徑已有失當，復因偶發之口角爭執，竟罔顧倫常，在告訴人臥室內對之施以暴行，雖未造成告訴人身體受傷，但已嚴重傷害家人之間的情感暨信任基礎，所為不足為取，本應予以嚴懲；惟念及被告已坦承犯行，並於審理中數次向告訴人表達歉意（原審卷二第73頁背面；本院卷三第348頁），犯後態度尚可；併審酌被告之品行、犯罪動機、方法、智識程度、生活狀況暨告訴人於原審表示不論法院如何認定，願意原諒被告（原審卷一第140之14頁背面），復於本院 陳明 如果被告面對錯誤，承認自己的犯罪，願意請求法院原諒被告（本院卷三第344頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、又本院認定被告徒手犯本件強制罪，扣案物品均與犯罪無關，當無宣告沒收、追徵之依據，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第304條第1項、第41條第
1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國106年10月11日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官李文傑中華民國106年10月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。