裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1723號刑事判決
裁判日期：民國106年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1723號上訴人即被告 許協修 選任辯護人扶助律師 林京鴻 律師上訴人即被告陳 穎慧 選任辯護人扶助律師 陳憲政 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院105年度訴字第704號，中華民國106年3月16日第一審判決（起訴案號：105年度偵字第1613號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告 許協修犯 原判決附表一至四（未含附表三編號1部分）之罪，共6罪，各處原判決附表一至四（未含附表三編號1部分）所示「宣告刑」欄所示之刑，定應執行有期徒刑8年，並均依法為沒收之宣告；上訴人即被告 陳穎慧 犯原判決附表三、四之罪，共3罪，各處原判決附表三、四所示之刑，並定應執行有期徒刑
6年，除原判決附表三編號1及2交易方式欄第5至6行所載「並由許協修交付前揭毒品」，係屬誤載，均應更正為：
「並由陳穎慧交付前揭毒品」外，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴意旨略以：
（一）許協修部分：原判決附表三編號1所列之犯罪事實，與前案（即本院105年度上訴字第1739、1740號）確定判決附表一編號37所列之犯罪事實相同，請詳查原判決此部分有無違反刑事訴訟法第303條一事不再理之情形。許協修之販毒行為經警實施監聽而為警掌握，然警方將許協修同期間內之販毒行為切割為二案件而分別移送，致許協修面臨二次審判程序，原判決科處應執行刑有期徒刑8年，顯屬過重。許協修雖販賣毒品多次，然販賣毒品之數量、所得非鉅，相較大量販賣毒品之毒梟，惡性相對輕微，到案後對其犯行坦承不諱，並供出來源，犯後態度良好。而許協修家中尚有父母幼子待撫養，其情可憫，原審量刑仍有過重之虞，懇請依刑法第59條減輕其刑云云。
（二）陳穎慧部分：陳穎慧經警查獲後，歷次偵訊均坦承犯行，犯後態度良好。且陳穎慧僅參與3次犯行，對象均為同一人，犯罪所得均交與許協修，並無獲利，犯罪情節不如販毒集團重大，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕。原判決僅稱許協修有提供生活費用予陳穎慧，進而認定陳穎慧享有販毒之利益，而無刑法第59條之適用，顯有判決不當之違法云云。
三、上訴駁回之理由：
（一）按一事不再理之原則，係指同一案件曾經實體確定判決，，即不得再為訴訟之客體。查原審判決於主文欄內已敘明對許協修判處之罪刑，並未含附表三編號1部分。原審判決附表三編號1之罪名及宣告刑欄內，亦未對許協修判處罪刑，許協修之上訴意旨謂此部分有違反刑事訴訟法第30
3條一事不再理之情形云云，顯無理由。
（二）量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，不得任意指摘為違法。原審判決已說明許協修經依累犯規定加重其刑後，許協修、陳穎慧2人均合於毒品危害防制條例第17條第1、2項之減刑要件，經依法減輕其刑後，已無法重情輕之情形，而不再依刑法第59條規定減輕其刑。另審酌被告2人均供稱販毒獲取之金錢，係供作其2人生活花費之用，被告2人於警詢、偵查及本院審理中始終坦承犯行，犯後態度尚佳，並有積極供出其毒品來源，以使員警得以查獲上游，以防免更多毒害之發生，以見其2人悔悟之意，暨兼衡其2人犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，暨販賣第一、二級毒品之次數、數量、金額等一切情狀，就其各犯各罪予以量刑，並分別定其應執行刑。顯見原審判決量刑時，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限。應認原審判決之量刑，尚無與罪刑相當原則、比例原則相悖之情形。至許協修上訴意旨所稱：警方將其同段期間內之販毒行為切割為二案件而分別移送，致許協修面臨二次審判程序云云。惟警方偵查犯罪之時程常受證據蒐集之難易、傳訊證人之時程等諸多因素影響。況許協修同段期間內之販毒行為縱有分別經判決確定之情形，如符合刑法所定得聲請定其應執行刑要件者，亦得依法提出聲請，尚難以許協修同段期間內之販毒行為經警先後或分別移送，即認原審判決所定之應執行刑係屬過重。綜上所述，許協修及陳穎慧上訴意旨指摘原審判決量刑過重，請求依刑法第59條減輕其刑云云，即無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中華民國106年10月11日
刑事第二十二庭審判長法官林瑞斌
法官陳如玲法官簡志龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國106年10月12日附件：
臺灣基隆地方法院刑事判決105年度訴字第704號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告許協修男38歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○路○○○號（另案於法務部矯正署基隆監獄執行中）選任辯護人林京鴻律師被告陳穎慧女37歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住基隆市○○區○○路○○○巷○○○號9樓居基隆市○○區○○街○○號3樓（另案於法務部矯正署桃園女子監獄執行
中）選任辯護人陳憲政律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第1613號），本院判決如下：
主文許協修犯如附表一至四（未含附表三編號一部份）所示之罪，均累犯，各處如附表一至四（未含附表三編號一部分）所示之刑。
應執行有期徒刑捌年。
未扣案之行動電話壹支（含門號：Z000000000號SIM卡壹張）、販賣第一、二級毒品所得共計新臺幣壹萬參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
陳穎慧犯如附表三、四所示之罪，均累犯，各處如附表三、四所示之刑。應執行有期徒刑陸年。
事實
一、許協修前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以104年度基簡字第146號判決判處有期徒刑5月確定，於民國104年4月10日繳納易科罰金執行完畢；陳穎慧前因違反毒品危害防制條例案件，分經本院以101年度訴字第663號、102年度訴字第277號判決各判處有期徒刑6月、6月確定，再經本院102年度聲字第786號裁定應執行有期徒刑9月，而於102年11月15日繳納易科罰金執行完畢。均猶不知悔改，許協修、陳穎慧均明知 海洛因 、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得販賣，竟分別為如下之行為：
（一）許協修意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之0000-000-000號（ 申登 名義人為 田瑋馨 ）、0000-000-000（申登名義人為 趙慧珊 ）及0000-000-000號（申登名義人為 郭家成 ）行動電話門號作為其販賣毒品之聯繫工具，而於如附表一所示之時間、地點，將海洛因以附表一所示之方式、價格、數量販賣予 秦嘉鴻 。
（二）許協修意圖營利，基於販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，以其所有之0000-000-000號行動電話門號作為其販賣毒品之聯繫工具，於如附表二所示之時間、地點，同時將海洛因、甲基安非他命以附表二所示之方式、價格、數量販賣予秦嘉鴻。
（三）許協修與陳穎慧意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，其2人共用許協修所有之0000-000-000號行動電話門號作為其販賣毒品之聯繫工具，於如附表三所示之時間、地點將海洛因以附表三所示之方式、價格、數量販賣予秦嘉鴻（許協修涉犯附表三編號1部分，業經另案起訴，並經最高法院以106年度台上字第311號判決上訴駁回確定）。
（四）許協修與陳穎慧意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，其2人共用許協修所有之0000-000-000號行動電話門號作為其販賣毒品之聯繫工具，於如附表四所示之時間、地點將甲基安非他命以附表4所示之方式、價格、數量販賣予秦嘉鴻。
二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告2人及其2人之選任辯護人於本院準備程序中對本案之供述證據均表示不爭執證據能力，供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵查及審理中均坦承不諱，核與證人秦嘉鴻於警詢及偵查中證述（見偵字第1613號卷第21～31、46～52、133～140頁，他字第264號卷第8～
15、33～39、96～103頁，他字第263號卷第7～14、32～38頁），及證人即共同被告許協修於偵查中之證述（見偵字第1613號卷第164～168頁）情節相符，並有本院104年度聲監字第648、765、767、810號、聲監續第1231、1440、1584、1778號通訊監察書，0000-000-000、0000-000-000、0000-000-000及0000-000-000號行動電話通聯調閱查詢單，0000-000-000號行動電話之相關通訊監察譯文在卷可參（見偵字第1613號卷第63～82、58～61、、13～14、20、29～31、40～
45、53～57、86～90頁，他字第264號卷第4～5、16～18、27～32、40～44、45～68頁，他字第263號卷第4、15～17、26～31、39～66頁），足以佐證被告2人之自白確與事實相符。再我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。經查，依被告許協修、陳穎慧於偵查中均供稱，其知悉「販賣」、「轉讓」、「合資」及「委託代購」之定義，而其等販賣海洛因、甲基安非他命予秦嘉鴻所獲取之金錢，最後都是交給被告許協修，而作為其2人之生活開銷之用等語（見偵字第1613號卷第144頁反面、165～168、177～179頁），可見其2人均明確表示自身係「販賣」毒品，且其2人販賣毒品所獲取之金錢係作為生活花費之用，則其2人當係藉此以營利，否則何以獲取額外金錢以供作生活花費，由此足認被告2人均係意圖營利而為前開犯行。綜此，被告許協修有為附表一所示販賣第一級毒品、附表二所示販賣第一、二級毒品、附表三（不含編號1部分）所示共同販賣第一級毒品、附表四所示共同販賣第二級毒品犯行；被告陳穎慧有為附表三所示共同販賣第一級毒品、附表四所示共同販賣第二級毒品犯行，均事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得非法販賣及持有。就附表一所示犯行，核被告許協修所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表二所示犯行，核被告許協修所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪；就附表三所示犯行，被告許協修、陳穎慧均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之共同販賣第一級毒品罪（被告許協修涉犯附表三編號1部分，業經另案起訴，並經最高法院以106年度台上字第311號判決上訴駁回確定，非本件起訴範圍）；就附表四所示犯行，被告許協修、陳穎慧均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之共同販賣第二級毒品罪。被告許協修、陳穎慧前開各別販賣第一、二級毒品前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其等2人販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告許協修就附表二所示犯行，係以一販賣行為，同時販賣海洛因、甲基安非他命予秦嘉鴻，應成立想像競合犯，從一重論以販賣第一級毒品罪處斷。公訴意旨原認此部分犯行應予分論併罰云云，然檢察官於審理中業已更正改論以依想像競合犯，從一重處斷等語，本院 爰逕 予認定適用。被告許協修、陳穎慧就附表三所示販賣第一級毒品犯行間、附表四所示販賣第二級毒品犯行間，均具犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告許協修所犯附表一至四所示各次犯行（不含附表三編號1部分）、被告陳穎慧所犯附表三、四所示各次犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）被告許協修、陳穎慧前有如事實欄一所載之犯罪科刑與執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其2人於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除因販賣第一、第二級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘部分均依刑法第47條第1項規定分別加重其刑。按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，被告許協修、陳穎慧於偵查及審判中均自白本件犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告許協修所犯前開附表一至四所示各罪（不含附表三編號1）、被告陳穎慧所犯附表三、四所示各罪，均減輕其刑。次按犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項亦有明文。查其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。查被告陳穎慧於104年11月24日另案（即本院105年度訴字第86、257號案件）警詢時首先指稱共同被告許協修都是向「大摳仔」購買毒品等語（見另案104年度偵字第5195號卷第8頁反面）；再於104年12月8日警詢時指稱共同被告許協修之海洛因上游為住在臺北之「大摳仔」，連絡方式要問共同被告許協修等語（見另案104年度偵字第5588號卷第70頁）。而被告許協修嗣於104年12月11日警詢時始指稱海洛因係向「大摳仔」購買，「大摳仔」行動電話門號為0000-000-000號，安非他命係向「 阿志 」購買，「阿志」行動電話門號為0000-000-000號等語（見另案104年度偵字第5588號卷第33頁正、反面、第32頁反面），並供出「阿志」之真實姓名及指認「阿志」之照片（見另案104年度偵字第5195號卷第33頁）。其後被告陳穎慧於105年1月5日警詢時再指稱共同被告許協修向「大摳仔」購買海洛因時其亦在現場等語（見另案104年度偵字第5195號卷第56頁正、反面），並首次指認「大摳仔」之照片（見另104年度偵字第5195號卷第58頁）。又因被告許協修於警詢時供出「大摳仔」、「阿志」之真實姓名，警察機關乃依據所供，對「大摳仔」持用之行動電話門號0000-000-000號、「阿志」持用之行動電話門號0000-000-000號實施通訊監察，而確認「大摳仔」為名為 高志磊 之男子、「阿志」為名為林建志之男子，而「阿志」已由臺灣基隆地方法院檢察署向法院聲請羈押獲准，「大摳仔」目前另案在監執行，警察機關並於105年5月16日將「阿志」、「大摳仔」移送臺灣基隆地方法院檢察署偵辦等情，有另案判決、內政部警政署基隆港務警察總隊106年2月6日基港警刑字第1060040685號函覆及刑事案件移送書等在卷可參。堪認警察機關查獲共同被告許協修之海洛因上游「大摳仔」、甲基安非他命上游「阿志」確認經由被告許協修之供述以為查獲，但其中「大摳仔」部分，並非單憑共同被告許協修之指述，而係由共同被告許協修、被告陳穎慧共同供出海洛因毒品之上游「大摳仔」，始能查獲「大摳仔」，則其2人均有符合毒品危害防制條例第17條第1項規定所示減刑要件，應均得遞減輕其刑。再按「刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑」、「按販賣第一級毒品罪之法定刑為『死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金』，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為『無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金』，不可謂不重。我國刑法係採教育刑主義，於此情形，倘依其情狀茍予長期教育改造，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否顯有可憫恕之處，如認科以最低度刑仍嫌過重者，斟酌適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。」（最高法院100年度台上字第744號、95年度台上字第4357號判決意旨參照）。經查：就本件犯行之實施，皆為被告許協修所主導，而被告許協修所犯前開販賣第一、二級毒品犯行，因合於毒品危害防制條例第17條第1、2項之減刑要件，經此法定減輕事由減輕其刑後，其販賣第一級毒品之最輕刑度，已由無期徒刑減為有期徒刑5年，其販賣第二級毒品罪，其最輕刑度，經依累犯規定加重其刑後，已從有期徒刑7年1月，減為有期徒刑1年3月，顯無法重情輕之情形，爰不再依刑法第59條規定減輕其刑。另被告陳穎慧為共同被告許協修女友，其雖係聽從被告許協修之指示而為前開犯行，但其所為，包括與購毒者聯絡後，交付購毒者毒品並收取價金等，犯罪態樣全面，而獲取之金錢雖係交由被告許協修，但被告2人均供稱，該金錢最終係供作其2人生活花費之用等語，可見被告陳穎慧亦有享受該利益。又被告陳穎慧經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑後，最輕法定本刑為有期徒刑5年，尚難謂被告陳穎慧犯罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，至被告陳穎慧所為情節之輕重，則由本院於量刑上予以衡酌，應不得再依刑法第59條規定酌減其刑。是辯護人辯稱被告2人應再依刑法第59條酌減其刑，尚不足採。被告許協修、陳穎慧所犯前開販賣第一、第二級毒品罪部分，有前揭刑之加重、減輕事由，其中販賣第一、第二級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，無庸先加重其刑，並依序依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定，遞減其刑。其餘法定本刑為死刑、無期徒刑以外部分，應依法先加重其刑後，再依序依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定，遞減其刑。
（三）爰審酌毒品造成諸多社會問題，並危害國民之身心健康，被告2人為圖賺取不法利益，竟由被告許協修販賣或被告2人共同販賣海洛因、甲基安非他命予秦嘉鴻，致使毒害蔓延，本應予以重懲，惟念及被告2人於警詢、偵查及本院審理中始終坦承犯行，犯後態度尚佳，並有積極供出其毒品來源，以使員警得以查獲上游，以防免更多毒害之發生，以見其2人悔悟之意，暨兼衡其2人犯罪之動機、目的、手段、智識程度（被告許協修高職肄業、被告陳穎慧高中肄業）之生活狀況，暨販賣第一、二級毒品之次數、數量、金額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告許協修犯附表一至四所示各罪（不含附表三編號1）、被告陳穎慧所犯附表三、四所示各罪，定其應執行刑。
（四）查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故修正刑法第11條並增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項及第38條之1規定，另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經查：
1、未扣案之0000-000-000號行動電話1支（含該門號SIM卡1張），既為被告許協修犯附表一編號2所示犯行所用之物，且無證據證明現已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
2、按就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。關於不當得利者為多數人時，因不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利應連帶負返還責任之規定。同時有多數人得利時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。在共同犯罪，其所得財物應予沒收之時，並非共同侵權行為，而為類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用。按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第13次刑事庭會議決議、同年9月1日第14次刑事庭會議決議同此意旨）。又按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。故有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第2924號、第2596號判決亦同此意旨）。又毒品危害防制條例第19條係採義務沒收原則，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收。再者，毒品危害防制條例第19條所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，或僅為販賣毒品所得之利益（例如：抵償債務），要無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第1244號、第3434號判決意旨參照）。查就附表一、二所示犯行，均為被告許協修單獨所犯，則此部分犯行之犯罪所得合計9,500元（1,000元＋2,500元＋2,500元＋2,500元＋1,000元=9,500元），應對被告許協修予以沒收。又附表三、四所示犯行，被告陳穎慧雖與被告許協修係共同犯罪，然依前所述，被告陳穎慧販賣毒品所獲取之價金，都係交由被告許協修，再供作其2人生活花費之用等情，足見附表三、四所示各次販賣第一、二級毒品所取得之價金，均已交由被告許協修而歸被告許協修所有，自應得對被告許協修以為沒收；然因附表三編號1所示犯行，被告許協修業經另案判決確定，已如前述，而另案已就此部分犯行之犯罪所得宣告沒收，則此部分之犯罪所得於本件即不再予宣告沒收。故被告許協修附表三、四之犯罪所得合計3,500元應予沒收。又被告許協修前開犯罪所得（合計13,000元）於本件並未扣案，則依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官羅嘉薇到庭執行職務。
中華民國106年3月16日
刑事第二庭審判長法官王福康
法官劉桂金法官華奕超以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年3月16日
書記官余富琦附錄本案論罪科刑法條全文附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表1：許協修販賣第一級毒品部分┌──┬──────┬──────┬────┬─────┬────┬────┬────┬──────┬──────┐│編號│交易對象及所│許協修此次交│交易時間│交易地點│交易毒品│交易數量│交易金額│交易方式及取│所犯罪名及宣│││使用之電話號│易使用之門號│││種類││（單位：│得之財物│告刑│││碼││││││新臺幣）│││├──┼──────┼──────┼────┼─────┼────┼────┼────┼──────┼──────┤│1│秦嘉鴻│0000-000-000│104年8月│基隆市 仁愛 │第一級毒│1包（含│1,000元│秦嘉鴻以前開│許協修販賣第│││0000-000-000││31日2○○○區○○○路│品海洛因│袋毛重約││行動電話撥打│一級毒品，累│││││46分許│ 肯德基 前││約0.5公││許協修前開行│犯，處有期徒││││││││克）││電話後，於前│刑伍年陸月。││││││││││開時、地交易│未扣案販賣第││││││││││，並由許協修│一級毒品所得││││││││││交付前揭毒品│新臺幣壹仟元││││││││││給秦嘉鴻及取│沒收，如全部││││││││││得秦嘉鴻所給│或一部不能沒││││││││││付之價金。│收時，追徵其│││││││││││價額。│├──┼──────┼──────┼────┼─────┼────┼────┼────┼──────┼──────┤│2│同上│0000-000-000│104年9月│同上│同上│1包（含│2,500元│同上。│許協修販賣第│││││9日18時│││袋毛重約│││一級毒品，累│││││19分許│││約1.5公│││犯，處有期徒││││││││克）│││刑伍年陸月。│││││││││││未扣案之行動│││││││││││電話壹支（含│││││││││││門號：Ｏ九Ｏ│││││││││││八一Ｏ三三一│││││││││││三號行動電話│││││││││││門號SIM卡壹│││││││││││張）、販賣第│││││││││││一級毒品所得│││││││││││新臺幣貳仟伍│││││││││││佰元均沒收。│││││││││││如全部或一部│││││││││││不能沒收時，│││││││││││追徵其價額。││││││││││││├──┼──────┼──────┼────┼─────┼────┼────┼────┼──────┼──────┤│3│同上│0000-000-000│104年9月│ 基隆市仁愛 │同上│同上│同上│同上。│許協修販賣第│││││10日1○○○區○○○路│││││一級毒品，累│││││55分許│45巷內│││││犯，處有期徒│││││││││││刑伍年陸月。│││││││││││未扣案販賣第│││││││││││一級毒品所得│││││││││││新臺幣貳仟伍│││││││││││佰元沒收。如│││││││││││全部或一部不│││││││││││能沒收時，追│││││││││││徵其價額。│└──┴──────┴──────┴────┴─────┴────┴────┴────┴──────┴──────┘附表2：許協修同時販賣第一、二級毒品部分┌──┬──────┬──────┬────┬─────┬────┬────┬────┬──────┬──────┐│編號│交易對象及所│許協修此次交│交易時間│交易地點│交易毒品│交易數量│交易金額│交易方式及取│所犯罪名及宣│││使用之電話號│易使用之門號│││種類││（單位：│得之財物│告刑│││碼││││││新臺幣）│││├──┼──────┼──────┼────┼─────┼────┼────┼────┼──────┼──────┤│1│秦嘉鴻│0000-000-000│104年10│基隆市仁愛│第一級毒│海洛因1│海洛因│秦嘉鴻以前開│許協修販賣第│││0000-000-000││月9日○○○區○○○路│品海洛因│包（含袋│2,500元│行動電話撥打│一級毒品，累│││││時52分許│45巷內│、第二級│毛重約│、甲基安│許協修前開行│犯，處有期徒│││││││毒品甲基│1.5公克│非他命1,│電話後，於前│刑伍年捌月。│││││││安非他命│）、甲基│000元│開時、地交易│未扣案販賣第││││││││安非他命││，並由許協修│一、二級毒品││││││││1包（含││交付前揭毒品│所得新臺幣參││││││││袋毛重約││給秦嘉鴻及取│仟伍佰元沒收││││││││1.0公克││得秦嘉鴻所給│。如全部或一││││││││）││付之價金。│部不能沒收時│││││││││││，追徵其價額│││││││││││。│└──┴──────┴──────┴────┴─────┴────┴────┴────┴──────┴──────┘附表3：許協修與陳穎慧共同販賣第一級毒品部分┌──┬──────┬──────┬────┬─────┬────┬────┬────┬──────┬──────┐│編號│交易對象及所│陳穎慧此次交│交易時間│交易地點│交易毒品│交易數量│交易金額│交易方式及取││││使用之電話號│易使用之門號│││種類││（單位：│得之財物││││碼││││││新臺幣）│││├──┼──────┼──────┼────┼─────┼────┼────┼────┼──────┼──────┤│1│秦嘉鴻│0000-000-000│104年9│基隆市仁愛│第一級毒│1包（含│2,500元│秦嘉鴻以前開│陳穎慧共同販│││0000-000-000││月27日○○○區○○○路│品海洛因│袋毛重約││行動電話撥打│賣第一級毒品│││││時33分許│OK便利商店││1.5公克││許協修前開行│，處有期徒刑││││││││）││開時、地交易│伍年肆月。││││││││││，並由許協修│││││││││││交付前揭毒品│││││││││││給秦嘉鴻及取│││││││││││得秦嘉鴻所給│││││││││││付之價金，陳│││││││││││穎慧再將前開│││││││││││價金轉交給許│││││││││││協修。││├──┼──────┼──────┼────┼─────┼────┼────┼────┼──────┼──────┤│2│同上│同上│104年10│同上│同上│同上│同上│秦嘉鴻以前開│許協修共同販│││││月8日19│││││行動電話撥打│賣第一級毒品│││││時49分許│││││許協修前開行│，累犯，處有││││││││││開時、地交易│期徒刑伍年陸││││││││││，並由許協修│月。未扣案販││││││││││交付前揭毒品│賣第一級毒品││││││││││給秦嘉鴻及取│所得新臺幣貳││││││││││得秦嘉鴻所給│仟伍佰元沒收││││││││││付之價金，陳│。如全部或一││││││││││穎慧再將前開│部不能沒收時││││││││││價金轉交給許│，追徵其價額││││││││││協修。│。│││││││││││陳穎慧共同販│││││││││││賣第一級毒品│││││││││││，處有期徒刑│││││││││││伍年肆月。│└──┴──────┴──────┴────┴─────┴────┴────┴────┴──────┴──────┘附表4：許協修與陳穎慧共同販賣第二級毒品部分┌──┬──────┬──────┬────┬─────┬────┬────┬────┬──────┬──────┐│編號│交易對象及所│陳穎慧此次交│交易時間│交易地點│交易毒品│交易數量│交易金額│交易方式及取││││使用之電話號│易使用之門號│││種類││（單位：│得之財物││││碼││││││新臺幣）│││├──┼──────┼──────┼────┼─────┼────┼────┼────┼──────┼──────┤│1│秦嘉鴻│0000-000-000│104年9│基隆市仁愛│第二級毒│1包（含│1,000元│秦嘉鴻以前開│許協修共同販│││0000-000-000││月11日○○○區○○○路│品甲基安│袋毛重約││行動電話撥打│賣第二級毒品│││││時47分許│OK便利商店│非他命│1.0公克││陳穎慧前開行│，累犯，處有││││││││）││電話後，於前│期徒刑貳年。││││││││││開時、地交易│未扣案販賣第││││││││││，並由陳穎慧│二級毒品所得││││││││││交付前揭毒品│新臺幣壹仟元││││││││││給秦嘉鴻及取│沒收。如全部││││││││││得秦嘉鴻所給│或一部不能沒││││││││││付之價金，陳│收時，追徵其││││││││││穎慧再將前開│價額。││││││││││價金轉交給許│陳穎慧共同販││││││││││協修。│賣第二級毒品│││││││││││，處有期徒刑│││││││││││壹年玖月。│└──┴──────┴──────┴────┴─────┴────┴────┴────┴──────┴──────┘