裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第2338號刑事判決
裁判日期：民國106年10月11日
裁判案由：違反性騷擾防治法等
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第2338號上訴人即被告 林勝宗 選任辯護人 楊明儀 律師上列上訴人即被告因違反性騷擾防治法等案件，不服臺灣臺北地方法院104年度易字第438號，中華民國105年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第1503號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國103年10月9日上午10時30分許，陪同其母林 張養 前往新北市○○區○○路○○○號佛教慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院（下稱台北慈濟醫院）洗腎，因代號00000000000號之成年女護理師（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）負責照護 林張養 ，而在該院3樓洗腎室D區內，坐於37號病床床尾之護理桌前椅子上，向丙○○詢問林張養先前跌倒骨折位置時，丙○○竟意圖性騷擾，乘A女不及抗拒之際，逕自彎腰伸手來回觸摸A女身體隱私處之右大腿內側3、4下，並稱：「就是這裡」，以此方式對A女為性騷擾得逞。其後A女為此深感不適並向台北慈濟醫院反應，台北慈濟醫院遂更換其他護理師照護林張養。
二、詎丙○○於103年10月14日上午6時50分至7時間某時許，再度陪同其母前往台北慈濟醫院洗腎時，得知照護其母之護理師遭更換，且其母需等候治療，竟心生不滿，基於公然侮辱之犯意，在不特定人得以共見共聞之上開洗腎室內，公然以「幹你娘」之足以貶損人格之言語，侮辱A女，足以妨害A女之名譽。
三、案經A女訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、證人即告訴人A女、證人丁○○、戊○○、乙○○於偵訊時以證人身分所為之證述，有證據能力按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第4912號判決意旨參照）。證人即告訴人、證人丁○○、戊○○、乙○○於偵訊時，經檢察官以證人身分訊問之筆錄內容，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，查該等證人於偵查中接受訊問時既已於供前具結而合於法定要件，有結文在卷可考，且觀諸該等偵訊筆錄製作之原因、過程及其功能等情，尚無「顯有不可信之情況」。另告訴人於原審審理時，業經原審傳喚到庭行交互詰問，證人丁○○、戊○○、乙○○亦經本院傳喚到庭作證，已賦予上訴人即被告丙○○及其辯護人對質、詰問之機會，補正未經對質詰問之瑕疵；本院審酌前開各證人供述證據作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，此部分證述自得採為認定被告有罪之證據。辯護人稱告訴人、證人丁○○、戊○○、乙○○偵查之陳述為審判外陳述，無證據能力云云，即不可採。
二、另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第61至62、191至192頁反面），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
三、至辯護人於本院準備程序時爭執告訴人、證人丁○○於警詢陳述之證據能力一節，因本院並未執此等證據作為被告有罪之判斷，爰不贅述該等證據有無證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告對其於106年10月9日陪同其母林張養前往台北慈濟醫院洗腎室，告訴人於該日曾向其詢問林張養先前跌倒骨折位置，且台北慈濟醫院於同年月14日將負責照護林張養之人更換為非告訴人之其他護理師等情坦認在卷，然矢口否認有何性騷擾及公然侮辱犯行，辯稱：告訴人誣告我，告訴人講的都不是事實，告訴人與其他人相處不太融洽，照理講告訴人如果有專業知識的話，不可能要問我媽媽的病歷把我叫到37號乙○○的病床去問，一般醫師來巡房都是跟每個病人家屬當場談，不可能把他們叫去別的病床，由這一點可見告訴人處心積慮要誣陷我；而且那天是10月9日發生的事情，10月11日她也有來幫我媽媽上針也沒有發生什麼事情，10月14日才發生事情；左大腿或是右大腿難道我分不清楚嗎？那是不可能的事情，而且她說我摸她內部3、4下也不可能，她當場都已經沒有發作，她是事後才講的；我沒有罵告訴人，我沒有講「幹你娘」三個字云云。辯護人則為被告辯護稱：103年10月14日被告係因不滿其母未獲妥善治療，始有情緒性言論，並非基於侮辱A女之故意而為云云。
二、經查：
(一)違反性騷擾防治法部分
1.被告於103年10月9日上午10時30分許，陪同其母前往台北慈濟醫院洗腎，因告訴人負責照護林張養，即在該院3樓洗腎室D區內，坐在37號病床床尾之護理桌前椅子上，向被告詢問林張養先前跌倒骨折之位置等情，此據被告供承在卷，核與證人即告訴人之證述情節相符，且有台北慈濟醫院104年8月5日慈新醫文字第0000000號函檢附該院3樓洗腎室平面圖、現場照片、103年10月9日班表及各護理人員工作區域等資料在卷可稽（見原審卷一第47至55頁），此部分事實，首堪認定。
2.被告確實未經告訴人同意即碰觸告訴人身體被告於警詢供稱：「（員警：就是她問說你不曉得什麼部位受傷嘛，所以我碰觸這個，你有摸護士右腿1秒鐘就是這個地方對不對？）因為我不曉得怎麼說你受傷部位。（員警：受傷部位，對啊。）所以我碰觸被害。（員警：大概是你大概碰她1秒鐘是這麼部位嘛？就是這樣嘛？我簡單說是不是這樣？嗯。）因為所以我碰觸被害人嘿。（員警：嗯。）右腿。（員警：嗯，阿不是碰到她的腿嗎？）對呀對呀，約約…（員警：對阿1秒。）1秒，就是我媽媽受傷的地方啊」等情【見原審勘驗被告警詢光碟內容（見原審卷二第102頁正反面）】。於偵查供稱：我因為不會形容受傷的位置，我就用手指同時碰觸告訴人左腰及大腿骨的部位，示意骨折的部位及骨折的長度；告訴人有追問確切的受傷位置在那裡，所以我才去碰觸她的身體向她示意等語（見偵卷第40頁反面）。於原審供稱：我當時是站在告訴人的左側，告訴人是坐著的，我以右手大拇指及中指比出我母親骨折的長度，然後把我的右手大拇指及中指碰觸到告訴人的左大腿外側靠近臀部及左大腿位置，藉以告訴告訴人我母親受傷的位置等語（見原審卷一第29頁）。業已供述確有碰觸告訴人身體部位，參諸告訴人之相關證詞（詳後述）及告訴人已對被告提起本案告訴等情，堪認被告碰觸告訴人身體之行為，應未經告訴人同意。是姑且不論被告就其碰觸告訴人身體部位前後所供有所差異，然被告確實未經告訴人同意即碰觸告訴人身體一情，實足認定。
3.告訴人之證詞為可採，且有相關證據足以補強告訴人所證為真實
(1)證人即告訴人於偵查證稱：103年10月9日上午10時30分，我在慈濟醫院3樓洗腎室37號床的床尾詢問陪伴媽媽來洗腎的被告以更新病人的基本資料，其中詢問到被告媽媽以前是否曾經跌倒骨折，被告回答是，我就再詢問跌倒骨折的位置在哪裡，當時我是坐在護理桌的椅子上填寫資料，被告站在護理桌右側面對我，他就直接彎腰用右手伸到我兩腿腿縫之間，來回撫摸我的右大腿內側，大概快速來回有3、4下，我當下很生氣站起來，跟他說他在和我對談時，如果要表達身體部位請他碰觸自己就好，而不是碰觸我，這樣讓我覺得很不舒服，也不尊重我的護理專業，他當下沒有回應什麼，當時因為我還要照顧其他病人，所以先去忙其他病人的事情，等到下午3點在洗腎室公開護理站會議時，我跟護理長反應發生經過，護理長要我不要跟病人、家屬吵架，要我用開玩笑的語氣化解這件事，還跟我說被摸一下不會死，這件事就不了了之，下完班5、6點左右，我打電話給腎臟科主任，把事情經過告訴他，他承諾我會帶護理長跟我去跟被告面對面把事情談清楚，如果事情屬實會要被告跟我道歉，…10月14日禮拜二時，早上6時50分到7時左右，被告陪他媽媽進來時發現不是我照顧他媽媽，被告無法接受就衝到護理站找護理長找到D區來，對著我大吼大叫，…早上8點我去護理站找護理長，詢問他10月11日不是已經找過被告把事情處理好了，…護理長說我被摸的這件事又沒有證據，沒有什麼立場可以介入，…後來8時10分我打給人事室去申訴性騷擾等語（見偵卷第24至25頁）。於原審證稱：在103年10月9日上午10時30分在洗腎室37床床尾向被告詢問被告之母是否有跌倒，被告告知有，再次詢問被告關於他母親跌倒骨折的位置在哪裡時，他就用右手摸我右腳大腿內側，來回摸了好幾下，被告一邊摸我大腿一邊說就是這裡，當時我坐著面對37床床尾，被告站在我的右側；被告觸碰我後我當場很生氣，我告知被告你不尊重我的專業，你要告知我骨折的位置，應該是觸碰你的身體，而不是我的身體，當時被告沒有反應；原本在103年10月10日那天腎臟內科主任告訴我，他會在隔天找被告談上開摸我腿部的事情，但是103年10月11日被告和其他洗腎病人吵架，所以腎臟內科主任跟護理長就處理他跟其他病人吵架的事情，並未處理我被性騷擾的事情；103年10月11日下午1點半左右，腎臟內科主任找我去護理站談，他說他已經處理完這件事，為了不要再發生我被性騷擾類似的事情，所以自103年10月14日起被告母親就不需由我照顧；103年10月14日被告和其母親上午至洗腎室，被告發現不是由我照顧他母親，就在洗腎室內D區對我咆哮，…之後我於103年10月14日向醫院申訴遭性騷擾；103年10月9日我詢問被告關於他母親骨折的事情，我有記載在病歷上，我當時是坐著寫，被告摸我的同時，我正坐著寫紀錄，當場我有有站起來制止，而且當時我很生氣，當時我有稍微提高音量，但無其他肢體動作；103年10月9日被告摸我的是右腳內側，但我寫的是左腳，因為我在詢問被告關於被告母親骨折位置前，從被告母親之前的病歷就可看出是左腳受傷，我只是想和被告確認詳細的位置，印象中我寫的是股骨骨折，但沒有記載是大腿的哪一側等語（見原審卷二第93頁反面至第97頁反面）。告訴人已明確證述被告於103年10月9日在上開洗腎室內觸摸伊右大腿內側之情。
(2)證人即於103年10月9日在上開洗腎室內洗腎之病人乙○○於偵查證稱：我洗腎時有固定病床，是37號病床，103年10月9日上午我有去洗腎，當時護理師是告訴人，當時有1個病人的家屬在我的床尾，那時候告訴人坐在我床尾的桌子寫資料，突然這個家屬從站姿變成彎腰又蹲下去，當時因為我在聽耳機，所以我沒有注意他們在幹嘛，也不知道他們兩人的對話是什麼，大概隔5分鐘後告訴人來幫我調機器時，她看起來非常生氣，我有問她怎麼回事，她就說她被摸，我問她摸哪裡，她說被摸大腿內側，問她是誰摸的，她說就是剛剛那位病人家屬等語（見偵卷第30頁反面）。於本院證稱：我當時是有看到被告站著，又蹲下來，被告站在護理師右邊，是我的左邊，我與2人距離差不多幾步而已，他們在我的病床床尾，過一段時間我看到A女好像很難過的樣子，好像想哭的樣子，此距離被告站起來蹲下去時間很短，大概10分鐘以上等情（見本院卷第171頁正反面）。證人乙○○證述被告當時有從站姿變成彎腰又蹲下，且事後告訴人臉色不悅、難過想哭等情。
(3)證人即台北慈濟醫院護理師丁○○於偵查證稱：103年10月9日是值班，是下午3點至晚上11點，所以當天早上我不在醫院；10月9日下午3點多告訴人有打電話給我哭訴，說她被摸，我就問她怎麼被摸，她說是在更新病人基本資料時，向病人的家屬詢問有無開刀病史時，就直接動手摸她大腿內側3、4下，表示就是這裡開刀，她立刻跳起來，跟家屬說怎麼可以這樣子，請家屬尊重她，當時因為接近收針，機器都會發出鳴叫聲，也會聽到病人家屬的說話聲，所以在那一區治療的病人並沒有聽到告訴人在大叫等語（見偵卷第31頁）。於本院證稱：A女是當天打電話給我的，我們通常都是下午4、5點左右交班，因為我當時是放假的狀態，所以我們交辦一些當天發生的事情；A女在事發過後幾天當面向我表示在做病歷基本資料時，A女有詢問被告關於阿嬤的病史跟開刀史，在問及阿嬤開刀部位時，被告用手跨她的腳觸摸大腿內側，A女說被告當時是要陳述阿嬤開刀的手術部位，但是因為被告伸手摸A女大腿內側，讓A女感覺不舒服；A女跟我講時情緒非常憤怒跟難過，因為A女當天有跟主管反應，但是主管的回應讓A女不舒服，所以A女是很憤怒的，A女有哭泣，A女當天有將這件事情呈報上去，並且在加班時跟所有同仁作交班，A女當天晚上也有打電話給腎臟內科主任等情（見本院卷第131頁正反面）。證人丁○○已證述告訴人於當天下午打電話對之講述被告摸告訴人大腿內側一情。
(4)勾稽以上，告訴人僅係照護被告母親之護理師，與被告素無怨隙，衡情已無設詞誣陷被告之理。再依證人乙○○、丁○○前開證詞，證人乙○○親見告訴人坐在37號病床床尾桌前寫資料時，被告亦站在37號病床床尾，姿勢由站姿轉換為彎腰又蹲下去之情，與告訴人所述於坐在37號病床床尾護理桌前寫資料時，被告亦站在該病床床尾，彎腰伸手觸摸告訴人大腿一情相符；且證人丁○○於案發當天下午即經由告訴人告知事發經過，該等證詞自足作為告訴人上開證述之補強證據。況告訴人所稱曾於103年10月9日、14日向護理長、腎臟科主任及醫院行政科室反應遭被告觸摸大腿等情，有新北市政府104年4月15日新北府勞資字第00000000000號函及檢附新北市就業歧視評議委員會審定書附卷可參（見原審卷一第42至45頁反面），若非確曾遭被告觸摸大腿內側，告訴人當不致甘受醫院同事之異樣眼光及甘冒後續名譽不保等風險而揭發被告此一行止，此亦足資擔保告訴人證詞之真實性；矧被告確有在未經告訴人同意下碰觸告訴人身體部位之事實，已如前述，可見告訴人指訴遭被告撫摸大腿內側等情非虛，應可採信。
(5)被告確實未經告訴人同意即撫摸告訴人大腿，已如前述，惟被告撫摸之部位究係告訴人所稱之右大腿內側，抑或係被告所稱之左大腿外側，因本案僅有告訴人之證述及被告之供述，別無其他佐證，或有爭議。但被告於警詢供稱有碰觸告訴人右腿，於偵查時改稱碰觸告訴人左腰及左大腿骨的部位，於原審又改稱碰觸到告訴人之左大腿外側靠近臀部及左大腿位置，前後有所差異。參以被告於原審所稱其係站在告訴人的左側，與證人乙○○所證被告係站在告訴人右邊之情不符，足見被告所供非無避重就輕而卸責之情，而告訴人就此部分之事實前後所證自始一致，兩相比較，應以告訴人所證較符真實而可採，依此，本院認定被告確未經告訴人同意，即撫摸告訴人右大腿內側3、4下。
4.被告主觀上有性騷擾之意圖被告之母於102年間，因跌倒造成左髖疼痛，經診斷為左側股骨轉子間骨折等情，有台北慈濟醫院104年3月16日慈新醫文字第0000000號函所檢附之病情說明書及相關病歷資料影本在卷可參（見偵卷第45至69頁），被告母親之上開骨折部位與告訴人遭被告撫摸之右大腿內側相異，且被告如為說明其母先前骨折部位，大可在自己身體上比劃示意即可，無觸摸告訴人身體之必要；況案發當時告訴人係坐姿，被告站立在旁，自2人姿勢以觀，被告在自己大腿上指出其母骨折部位，告訴人亦可見及，且無庸蹲下後再行站起，被告在自己身上比劃顯較在告訴人身上比劃更為方便，足見被告彎腰觸摸告訴人右大腿內側，應屬刻意為之無誤。況依被告與告訴人之關係，僅為一般病人家屬與醫院護理師間之關係，並無特殊情誼，被告卻對無特殊情誼之人為如事實欄一所示之碰觸行為，客觀上確足以致告訴人感到「生氣」、「不舒服」、「不尊重」，雖未達滿足自己性慾之程度，然依常情觀之，其對告訴人為上開觸摸右大腿之行為，顯然逾矩而具有性騷擾之意圖。
5.證人己○○、庚○○、甲○○、 簡詠薇 之相關證詞無從為有利被告之認定
(1)證人即台北慈濟醫院洗腎室主管己○○固於本院證稱：一般做調查的時間是8時30分至10時之間，不太可能11時多收針的時候開始做調查，11時收針時聲音不可能很大聲，只要有爭吵糾紛大家一定聽得到，103年10月9日上午我有在洗腎室，早上A女沒有反應遭被告摸大腿內側，在下午14時50分時A女才提出此事；A女這個護理師是比較衝的人，她比較敢講，她不可能吃虧不說，通常有事情她就會大罵了，我很訝異A女竟然可以忍耐到14時50分，照理說A女應該當場就會大罵，我當時有點嚇到A女怎麼會忍到現在才說，我常常看到A女面對走道，背對著窗台跟洗手台；我以前有遭過性騷擾的經驗，我會立刻大聲吼叫，而且還會跟醫生說，我會把病人的手抓住，103年10月9日案發當天14時50分交班時A女很平和的跟我陳述此事，沒有什麼情緒，A女沒有對她被性騷擾這件事很生氣，只說病人很誇張，她有一些誇張的表情，但是沒有什麼情緒，就我感覺A女在陳述此事實沒有情緒，我跟A女說不要跟病人吵架，她很生氣，其他護理師告訴我A女對於我所教導對於性騷擾的處理方式不滿意，A女甚至晚上還打電話給主任等語（見本院卷第135頁反面至第138頁），惟證人己○○案發當時為台北慈濟醫院洗腎室主管，且依證人己○○前開證述，可知告訴人曾向證人己○○反應遭被告性騷擾，且不滿意證人己○○所教導對於性騷擾的處理方式，告訴人甚至晚上還打電話給主任等情，則證人己○○就本案事件之處理顯與告訴人處於對立狀況。另觀諸證人己○○上開證詞，渠並非僅對客觀發生之事實為證述，反而參雜對於告訴人主觀上之評價，徵諸①證人己○○針對告訴人陳述遭被告性騷擾時，係教告訴人要抓住阿伯的手，並說「阿伯，我都可以當你女兒了，你不可以做這種事，這種行為是錯的」等語（見本院卷第136頁），然證人己○○所證有關渠之前遭性騷擾之經驗時，卻稱渠會立刻大聲吼叫，而且還會跟醫生說等情，證人己○○對告訴人與對己身遭遇性騷擾時之作法顯然完全不同；②證人己○○就告訴人遭遇被告性騷擾案件時之證述為：A女是比較衝的人，比較敢講，不可能吃虧不說，通常有事情就會大罵了，我很訝異A女竟然可以忍耐到14時50分，照理說A女應該當場就會大罵，但於A女對之陳述遭被告性騷擾時卻證述：103年10月9日案發當天14時50分交班時A女很平和的跟我陳述此事，沒有什麼情緒，A女沒有對她被性騷擾這件事很生氣，只說病人很誇張，她有一些誇張的表情，但是沒有什麼情緒，就我感覺A女在陳述此事實沒有情緒等情，同樣在針對告訴人與己身有所關聯之事項，所述迥異，是證人己○○既與告訴人處於對立面，非無可能針對告訴人所涉本案參雜個人情緒在內，對所涉關乎己身之事即避重就輕為陳述，則證人己○○上開不利於告訴人之證詞，已無足為有利被告之認定。況遭不當觸摸性遭擾之被害人，於受侵害過程中如何自我保護，每因個人反應或案發情節不同而異，諸如被害人與加害者間之關係、受觸摸當時客觀條件（如加害人體型、權力或對情境掌控優勢等）、被害人個性、被害人遭受性騷擾之感受等主客觀情形，均足影響被害人臨場反應，故亦無從單以被害人遭受不當碰觸性騷擾時之即時反應，論其虛實，更足見證人己○○係以自身反應推論告訴人亦應為何種反應，進而推論告訴人證詞真實與否，自不足執為告訴人未受被告性騷擾之認定。
(2)證人庚○○雖於本院證稱：我103年10月9日有到慈濟醫院洗腎，就在被告母親床位的正對面，當天完全沒有聽到A女大叫被摸，也沒有聽到被告與A女爭執的聲音，103年10月9日A女是背靠著窗戶，桌子靠我旁邊的床位，面對走廊的走道幫我跟我太太做病歷調查，A女詢問我太太是當天早上11時上下的事情，被告是很孝順的人，他不會做摸護理師這種事云云（見本院卷第139至140頁）。
然依上開告訴人及相關證人之證述，事發當時告訴人本即無大叫之情，且本案案發地點係在證人乙○○病床床尾，即告訴人係在證人乙○○病床床尾調查詢問被告有關其母之病歷情況，非在被告母親病床處，告訴人當時復背靠著窗戶，是即使證人庚○○當時病床在被告母親病床正對面，未聽聞告訴人大叫或被告與告訴人爭執的聲音，均無從證明告訴人所述不實；況依證人庚○○所證「被告是很孝順的人，他不會做摸護理師這種事」一節觀之，可知證人庚○○之證詞參雜個人情感在內，並非本於事實而為證述，證人庚○○所為前開證述，亦無從採為有利被告之認定。
(3)證人甲○○於本院證稱：我103年10月9日當天早上沒有聽到A女大叫被摸或當天有不正常的地方，11時收針期間，機器很敏感，不會很大聲，103年10月9日A女的座位靠近洗手台，她也是左右各兩床，大家都是這樣坐；103年10月9日當天我們自己有自己的工作，病人有事或機器有叫的時候就會互相幫忙，護理師幫病人作病歷資料調查時沒有固定座位；（提示上證五的模擬照片）那天的座位我不曉得，但平常護理人員就是這樣坐等語（見本院卷第140頁反面至第141頁），足見案發當天證人甲○○仍有自己需處理之工作，是否得以分心注意到其他事情，並非無疑。再依此證人所述，護理師幫病人作病歷資料調查時沒有固定座位一節觀之，可知即令上證五的模擬照片（見本院卷第55頁）係平常護理人員的坐法，但仍無法作為認定告訴人證述不實之依據。是證人甲○○上開所證，仍不得作為有利被告之認定。
(4)證人簡詠薇於原審證稱：103年10月9日案發時間我在洗腎室現場，我沒有發現A女有肢體動作較大或提高聲量講話的情形等語（見原審卷二第99頁反面），惟此證人亦證稱：如果有人站立在37床床尾的位置，要「特別注意」就會看得到等語（見原審卷二第99頁反面），足見證人簡詠薇於未特別注意告訴人負責區域之情況下，未發現告訴人有肢體動作較大或提高聲量講話的情形，與常情無違，自難執此而為告訴人所證不實之論斷。
(5)據上，證人己○○、庚○○、甲○○、簡詠薇之相關證詞，均無從執為認定被告未為本案性騷擾犯行之有利認定。
6.至被告所提現場模擬照片、模擬錄影光碟，均為被告自行製作，且其站立方向與證人乙○○所證相異，已如前述，再證人甲○○證稱護理師幫病人作病歷資料調查時沒有固定座位等情，就此勾稽以觀，足認此等照片、錄影光碟均無從作為被告有利之認定。另觀諸卷附告訴人所使用護理桌之照片（見原審卷一第50頁），在桌面和桌底基座之間，僅在桌面前半部下方，有一個圓筒狀桌腳連接桌面及桌底基座，而無其他遮蔽桌面下方空間之隔板，是告訴人坐在護理桌前椅子上時，被告彎腰從旁伸手觸摸告訴人大腿內側，為此動作並非難事，一併說明。
(二)公然侮辱部分
1.被告於103年10月14日上午，陪同其母前往上開洗腎室洗腎，負責照護其母之人更換為非告訴人之其他護理師等情，業據被告供承在卷，核與證人即告訴人、證人丁○○證述情節相符，此部分事實首堪認定。
2.被告在上開洗腎室內，以「幹你娘」之語辱罵告訴人一節，亦據下列證人證述明確：
(1)證人即告訴人於偵查、原審證稱：103年10月14日上午6時50分至7時左右，被告陪他媽媽來洗腎後，發現換成另1位護理師照護他母親，無法接受就衝到護理站找護理長來洗腎室D區，對我大吼大叫，罵我三字經「幹你娘」，我當下並未講話與反駁，接下來就由護理長幫被告母親治療；被告辱罵我時，現場有3位護理師即我、丁○○、戊○○，及1位護理長己○○在場等語（見偵卷第24頁反面至第25頁、原審卷二第94頁）。
(2)證人丁○○於偵查證稱：103年10月14日上午，在上開洗腎室，我向被告說今天換成我照顧他媽媽，請他等我一下，因為我們是按照到場順序作治療，被告就很大聲咆哮，問我為何今天換成我照護，而不是A女，接著被告就快速跑到護理站找護理長，詢問為何今天換護士照顧他媽媽，護理長不發一語只有點個頭就快速離開，被告就很生氣，回到洗腎室D區他媽媽的床位旁，對在D區整理機器的A女大聲咆哮罵「幹你娘」等語（見偵卷第31頁反面）。於本院證稱：當下被告有說一些三字經，因為時間太久了，那些內容我現在記不得，但是在檢方跟警方傳喚我作證時我有陳述被告說的內容，我記得當下聽到被告說話是很不舒服的等語（見本院卷第132頁）。
(3)證人即台北慈濟醫院護理師戊○○於偵查證稱：103年10月14日上午，我在上開洗腎室內負責照護D3區的病人，被告距離我不到2公尺，我聽到丁○○告訴被告今天換她幫被告媽媽服務，接著被告去找護理長，找完護理長回來時，就邊走邊大聲咆哮，對著A女所在方向罵「幹你娘」，音量大到洗腎室全部的人都聽得到，後來護理長就過來說由她照護被告母親等語（見偵卷第32頁正反面）。於本院證稱：103年10月14日18時50分左右被告有罵A女三字經，罵「幹你娘，哩系控金A，你推給我我還不要（臺語）」，被告謾罵的時間非常久，我站的地方就剛好在前面而已，我聽的非常清楚，但是都好像沒有人過來阻止被告謾罵等語（見本院卷第134頁）。
(4)勾稽以上，就被告於上開時、地，以「幹你娘」之語辱罵告訴人一節，告訴人、證人丁○○及戊○○之證述互核相符；且證人丁○○、戊○○與被告間均無何恩怨仇隙，該2人自無虛捏編造曾見聞被告以「幹你娘」之語辱罵告訴人一情之動機與必要，是該等證人證詞應屬可信，被告辯稱並未說「幹你娘」云云，不足採信。是被告於上開時、地，確有以「幹你娘」之語謾罵告訴人，足以認定。
3.證人己○○、庚○○、乙○○之相關證詞無從執為被告此部分有利之認定
(1)證人己○○於本院證稱：我有聽到當時在起爭執時，被告說「妳說我摸妳，我又沒有摸妳，妳鑲金A」，有沒有罵三字經我不知道，我沒有聽到，被告不可能在洗腎室謾罵10幾分鐘而沒有人處理，我一聽到就馬上過去了，我沒有聽到被告對A女罵「幹你娘」，我只有聽到被告說「她說我摸她，我就沒有摸她」、「鑲金A」等，有沒有罵髒話我不清楚，我是聽到爭吵聲自己走過去云云（見本院卷第136頁反面至第137頁）。惟證人己○○與告訴人處於對立關係，所為證詞亦有針對性，均如前述，且依證人己○○所證，渠既未聽到被告有無罵三字經，而不知道被告有無罵三字經，實無從依證人己○○之證詞作為有利被告之認定。
(2)證人庚○○於本院證稱：我在103年10月14日時並無看到或聽到被告大聲講話或是爭吵等語（見本院卷第140頁），惟證人丁○○、戊○○均證述有聽到爭吵聲，證人庚○○此部分證述已與此等證人之證述不符，況證人庚○○之證詞是否參雜個人情感而為陳述，並非無疑，亦如前述，是此證人之證述，亦難採為被告有利之認定。
(3)證人乙○○於偵查、本院雖均證稱：103年10月14日除了聽到被告用臺語說「控金A，要給我我還不想摸，別人就沒事，她就有事」外，沒有聽到其他特別的話等語，然觀諸證人乙○○於偵查所證：這個家屬一直在罵，我一開始沒有仔細聽在罵什麼等情（見偵卷第30頁反面至第31頁），則證人縱未聽聞被告辱罵告訴人「幹你娘」，實有可能係因未注意現場情事所致，自無從因證人乙○○未聽聞被告有對告訴人辱罵「幹你娘」一情，即為被告未為此部分犯行之推論。
4.按刑法上所謂「公然」，係指不特定人或多數人得以共見共聞之狀態，不以實際上已共見或共聞為必要，又此之多數人，包括特定之多數人在內（司法院釋字第145號解釋、院解字第2033號解釋意旨參照）。次按刑法第309條所規定「侮辱」，係指直接對人詈罵、嘲笑而使人難堪或其他表示足以貶損他人評價之意思，主觀上行為人須出於侮辱他人之犯意，以言語、文字或動作表示不屑、輕蔑或攻擊其人格之意思，而客觀上足以對於個人在社會上所保持之人格及地位，已達到貶損其名譽及尊嚴評價之程度。查被告對告訴人為上開言語之處所乃台北慈濟醫院洗腎室，該處係病人接受洗腎治療之處所，內部分成A、B、C、D、E五區，共有55床病床，為開放空間，洗腎病人及陪同之家屬、護理人員等不特定之人均得以進出該處所，且被告為前揭辱罵行為時，除前揭證人外，另有其他病人在場等情，亦據證人丁○○、戊○○證述明確（見偵卷第31頁反面至第32頁反面），並有台北慈濟醫院104年8月5日慈新醫文字第0000000號函所檢附該院3樓洗腎室平面圖、現場照片等在卷可稽（見原審卷一第47至52頁），被告亦供陳該處為公開場所，乃開放空間等語（見偵卷第40頁反面），足認被告辱罵告訴人之處所，合於不特定多數人得以共見共聞之狀態，確屬公然為之。再「幹你娘」此語衡諸一般社會通念，屬足以貶低被指涉者名譽、尊嚴及社會評價，使其精神上、心理上有感受難堪之汙辱性言語，被告出言以該語謾罵告訴人，足認被告主觀上具以此種方式表達對於告訴人之輕蔑意思，並意圖藉此貶損告訴人人格，至為灼明。
5.辯護人雖辯稱：被告係因不滿其母未獲妥善治療，始有情緒性言論，並非基於侮辱A女之故意云云。惟按言論自由為一種「表達的自由」，而非「所表達內容的自由」，表達本身固應予以最大之保障，任何見聞及想法都能表達出來，但所表達的內容，仍應受現時法律之規範，表達人應自行負法律上之責任，因此「言論自由」概念下之「評論意見」是否是「適當」，仍應加以規制。而個人之評論意見，雖隨各人之價值觀而有不同看法，無一定之判斷標準，然仍應遵循法律及就事論事之原則，以所認為之事實為依據，加以論證是非，可為正面評價，亦可為負面評價，依各人的自由意志選擇，做道德上的非難或讚揚，但並非隨意依個人喜好，任意混入個人感情，表示純主觀的厭惡喜好，若係以不堪、不雅之詞語而為情緒性之謾罵，則得認為其已喪失評論之適當性。是以，在社會日常生活中，固應對於他人不友善之作為或言論存有一定程度之容忍，惟仍不能強令他人忍受逾越合理範圍之侵害言論。查被告於上開時、地，對告訴人辱罵「幹你娘」之語，依據社會一般通常觀念，有輕蔑、嘲諷、鄙視及使告訴人難堪之意涵，對告訴人個人在社會上所保持之身分、人格及地位造成相當之貶抑，且已逾合理容忍之範圍，而被告行為時為67歲之成年男子，應有相當之社會經歷與智識程度可知其使用前開用語將貶損他人名譽、人格及社會評價，卻仍公然對告訴人辱罵「幹你娘」之語，顯係出於情緒性所為人身攻擊之謾罵之詞，難認係合法、適當之評論，堪認被告主觀上確有公然侮辱告訴人之故意。辯護人前揭所辯，委無足採。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
參、法律適用
一、按性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1、2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。前者乃行為人為滿足自我之性慾，而以其他性主體為洩慾之工具，後者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要。又該2罪雖均出於違反被害人意願之方法，但前者非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成與決定之自由，而後者則係於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸。各異其旨，不容混淆（最高法院105年度台上字第1443號判決意旨參照）。又所謂「不及抗拒」係指被害人對行為人所為之上開性騷擾行為，尚未及感受到性自主決定權遭妨害，侵害行為即已結束而言，此即與刑法上猥褻罪區別之所在（最高法院102年度台上字第4636號判決意旨參照）。再性騷擾防治法第25條第1項例示禁止觸及他人身體部位如臀部、胸部，且為防免對被害人就其他身體部位之身體決定自由保護之疏漏，另規定以「其他身體隱私處」作為保護被害人身體決定自由客體之概括性補充規範，此所謂「其他身體隱私處」為不確定之法律概念，衡諸我國當前之兩性相處社會通念，女性之大腿內側部位，非我國一般正常禮儀下所得任意撫摸之身體部位，如他人以性騷擾之犯意，未經本人同意而刻意以手碰觸，適足以引起本人嫌惡之感，客觀上自應認係身體隱私部位。
二、核被告所為，係犯性騷擾防治法第25條第1項意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其身體隱私處之行為罪及刑法第309條第1項公然侮辱罪。
三、被告所犯上開2犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
肆、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以：被告於103年10月14日上午6時50分許，在上開洗腎室之公開場所，基於公然侮辱之犯意，朝告訴人辱罵：「妳又不是鑲金的，我只不過摸妳一下，有什麼了不起，摸一下就拿翹，摸一下就不行，妳以為妳長得很美嗎？送我都不要」等語，足以貶損告訴人之名譽，因認被告此部分涉犯刑法第309條第1項公然侮辱罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。另按刑法第309條第1項之公然侮辱罪，須行為人出於侮辱他人之惡意，以粗鄙之言語、舉動、文字或圖畫侮辱謾罵或為其他輕蔑他人人格之行為；其中所謂「侮辱」，係指直接對人詈罵、嘲笑或其他表示足以貶損他人評價之意思。再參諸刑法妨害名譽罪章保護之法益係在保障個人之名譽不受不當詆譭，而名譽究有無毀損，非單依被害人主觀上之感情決之，實應依社會通念為客觀之評價，如評價結果認客觀上名譽已受貶損，則縱使未傷及被害人主觀之感情，仍應視為名譽之侵害。反之，縱然已傷及被害人主觀之情感，然實際上行為人之行為對被害人社會之客觀評價並無影響，仍不屬名譽之侵害。
三、公訴意旨認被告涉犯此部分犯行，無非以告訴人、證人丁○○、戊○○、乙○○於偵查之證述為主要論據。被告堅詞否認有為此部分公然侮辱犯行，辯稱：103年10月14日我陪同母親到洗腎室後，有1個護士告訴我當天由她負責我母親的治療，要將她負責的4個病患處理好，才要治療我母親，我說為何A女不替我母親上針，洗腎室內護理長聽到了，就從她位置跑過來，我問護理長我母親與其他3位病人是否為A女的責任，護理長說是，我就對A女說：「護士小姐又不只你1個，你跩什麼跩」，後來是護理長幫我母親上針，A女在旁邊一直哭指摘我摸她，我覺得我沒有摸A女，所以我就說：「你送我，我都不要」等語。
四、經查：
(一)被告於103年10月14日上午陪同其母到上開洗腎室洗腎，因照護其母之護理師由告訴人更換為證人丁○○，證人丁○○向被告表示因係按照病患到場順序做治療，故需先治療其他病患，始治療其母等語，被告即對告訴人咆哮稱：「妳又不是鑲金的，我只不過摸妳一下，有什麼了不起，摸一下就拿翹，摸一下就不行，妳以為妳長得很美嗎？送我都不要」等情，業據證人即告訴人及當時亦在場之證人丁○○、戊○○、乙○○證述明確，此部分事實固堪以認定。
(二)然綜觀被告口出前開話語之過程，係因陪同其母前往台北慈濟醫院洗腎，突經告知照護其母之護理師遭更換，且須等候治療，被告因愛母心切，擔心係告訴人向醫院表達之前遭其觸摸大腿一事，而延後其母之治療，始向告訴人口出前開話語，係為表達不應因其與告訴人前開不快之事，而影響其母之治療，屬被告針對告訴人所為抽象之評價，依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判，乃個人主觀評價之表現，而非直接對於告訴人之人格本身予以羞辱貶抑，殊無涉及是否貶損告訴人在社會上所保持的人格及地位之評價，其用語雖讓告訴人感到不悅，但究非屬侮辱人之言語，尚不足逕認被告有藉該等言語侮辱告訴人之主觀意思，自難遽以公然侮辱罪相繩。
(三)綜上，公訴人所提之證據資料，尚未達一般之人均可得確信被告確有此部分公然侮辱犯行，而無合理懷疑存在之程度，不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，本應為被告無罪之判決。惟公訴意旨認被告此部分犯行與前揭論罪之公然侮辱部分有接續犯之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、維持原判決及駁回上訴之理由原審審理後，認被告上開有罪部分事證明確，適用性騷擾防治法第25條第1項，刑法第11條前段、第309條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定，審酌被告全然不尊重護理人員之專業，為逞一己私慾，竟乘告訴人於執行醫療業務不及抗拒之際，觸摸告訴人右大腿內側，顯然漠視他人身體自主權利，復於上開洗腎室內，僅因不滿照護其母之護理師遭更換，其母需等候治療，即為宣洩其個人憤怒情緒，恣意以「幹你娘」之語辱罵告訴人，貶損告訴人外在名譽及社會上之人格地位，並對告訴人造成心理上之傷害，行為顯有未當；暨參酌被告犯後迄今未能與告訴人達成和解取得諒解；兼衡被告犯罪動機、目的、手段、生活狀況、自述國中畢業之智識程度等一切情狀，就被告之意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其身體隱私處之行為、公然侮辱犯行，各量處有期徒刑4月、拘役20日，如易科罰金，均以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準；再就被告被訴前開肆、一所示公然侮辱罪嫌部分不另為無罪諭知部分，亦詳細說明其證據取捨之依據及認定之理由。經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦均無不當，原判決應予維持。被告猶執陳詞，以其並無對告訴人為性騷擾，亦未辱罵告訴人「幹你娘」，其係遭告訴人誣陷云云為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國106年10月11日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官朱倩儀中華民國106年10月11日附錄本案論罪科刑法條全文性騷擾防治法第25條意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。
中華民國刑法第309條公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。