裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第68號刑事判決
裁判日期：民國100年04月11日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第68號上訴人即被告 劉哲睿 上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第2250號中華民國99年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第36701號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉哲睿明知自己與 邱姵媚 之婚姻關係仍存續中，竟基於通姦之犯意，與亦明知劉哲睿為有配偶之 李婕妤 （所犯相姦罪，已經原審判處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日確定在案），於民國（下同）98年10月23日前之同年月間某日，在高雄縣鳳山市○○街○○巷2之1號原為劉哲睿與邱姵媚共同居住之住處房間內，劉哲睿與李婕妤為性交之通姦行為1次。嗣因對劉哲睿提出家暴傷害告訴之邱姵媚（劉哲睿傷害邱姵媚之犯行，已經原審以99年度審簡字第3766號判處拘役50日，如易科罰金，以新台幣1000元折算1日確定在案），於98年10月23日上午7時50分許，欲返回上址其住處拿取自己物品時，因恐與劉哲睿發生衝突再受家暴，乃報請警察到場保護協助，惟發現該處門鎖已被更換，按鈴無人開門，無法進入，且門前復有來路不明之女用高跟鞋，邱姵媚懷疑劉哲睿有妨害家庭之通姦行為，乃向警察表示要對劉哲睿提出妨害家庭之告訴，並通知當地里長到場會同見證，而找來鎖匠，將上址住處大門門鎖打開，與警察一同進入屋內，發現李婕妤在屋內，旋邱姵媚在屋內垃圾桶查看，發現有使用過之保險套2只，懷疑係劉哲睿通姦之證據，乃當場將垃圾桶內保險套倒出於地上，向在場警察請求調查，經警察當場拍照蒐證，邱姵媚並將該2只使用過之保險套送至警所交警察扣案調查，經鑑定其中採集自編號06保險套內側之棉棒檢體，與採集自劉哲睿口腔檢體之DNA-STR型別相符、採集自編號06保險套外側之棉棒檢體，DNA-STR型別檢測結果為混合型，與採集自劉哲睿、李婕妤口腔檢體之DNA-STR型別相符，為混有劉哲睿與李婕妤之DNA，因而查獲劉哲睿上開通姦犯行。
二、案經邱姵媚訴由高雄市警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力之審查）
一、本件告訴人邱姵媚提出交予高雄市警察局鳳山分局扣押之編號06保險套1個（見偵卷第31-32頁），非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，有證據能力：
㈠按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，原則上無證據能力，例外基於人權保障之理由及公共利益之均衡維護，始認有證據能力（刑事訴訟法第158-4條規定參照）。次按，可為證據之物，得扣押之；對於應扣押物，得命持有人或保管人提出或交付之。又持有人或保管人任意提出或交付之物，經實施刑事訴訟程序之公務員留存者，準用刑事訴訟法第139條至142條關於扣押之相關規定（刑事訴訟法第133條、第143條規定參照）。
㈡查本件送鑑定之編號06保險套（見偵卷第31-32頁所附之扣
押物品清單及照片），係告訴人邱姵媚在上址上訴人即被告 邱哲睿 （下稱被告）住處屋內垃圾桶中發現，持往警所交警察扣案調查之事實，已據證人即告訴人邱姵媚及證人即到場之警察 柯澄宏 證述明確（見偵卷第7-8、15-16頁），並有警察製作之職務報告書及蒐證照片3幀附卷可稽（見偵卷第18-21頁、警卷第16-18頁），故上開扣案之編號06保險套1只，並非警察未持搜索票而擅自闖入上址被告住宅，違法搜索扣得之證物，合先敘明。
㈢次查，高雄縣鳳山市○○街○○巷2之1號，原為被告劉哲睿與
告訴人邱姵媚共同居住之住所，告訴人於98年10月23日上午7時50分許，係欲返回上開住所拿取其所有之物品，因恐再受家暴，而請求警察到場協助及保護，且發現該處門鎖已被更換，按鈴無人開門，無法進入時，找來鎖匠欲打打該處大門鎖時，復有請當地里長到場會同見證下，始請鎖匠將上址住處大門門鎖打開，由警察陪同進入屋內，以上已據證人即警員柯澄宏於偵訊中證述明確，並有職務報告書及現場蒐證照片可資佐證（同前引註），足見告訴人進入上址屋內取其所有之物品，動機及目的均正當，而發現門鎖已更換無法進入時，請鎖匠打開門鎖前，有警察及里長在場會同見證，且由警察陪同進入屋內，其進入屋內之方法公開，手段未逾越合理必要之範圍，故告訴人進入上址被告住處之行為，顯非無故侵入被告住宅甚明。又告訴人係發現上址門外有女子高跟鞋、屋內有陌生女子李婕妤時，而以配偶之身分，對被告及屋內女子生合理懷疑渠等可能涉有妨害家庭嫌疑，乃在屋內垃圾桶尋找相關跡證，核亦屬正當權利之行使，況其於垃圾桶中發現有使用過之保險套時，立即請求在場之警察蒐證拍照，旋再將之攜往警所提出告訴，交予警察扣案調查，足見該保險套之來源及告訴人取得之過程，均屬合法而正當，依上揭刑事訴訟法第133條、第143條之規定，警察自得就告訴人提出得為本案證據之物即編號06之保險套加予扣押，故上開扣案之編號06保險套，自非實施刑事訴訟程序之公務員，因違背法定程序取得之證據，應認有證據能力，被告主張無證據能力云云，要非可採。
㈣上開扣案之編號06保險套，係告訴人自上址屋內垃圾桶內發
現，立即在現場將之倒出於地上，請在場警察蒐證拍照，已據證人即在場警察柯澄宏證述明確，並有職務報告書及垃圾桶與倒出於地上之保險套等蒐證照片可參（詳前開引註），而告訴人欲進入上址屋內之前，手中僅持有書本，未攜帶有其他物品，亦據證人即在場警察柯澄宏於偵訊時證述無訛（見偵卷第15-16頁），準此，上開扣案之編號06保險套，係在上址被告住所之垃圾桶中所取出，並非告訴人自外攜帶放入或以其他管道混入，應堪認定，此觀被告聲請傳訊之證人即其父親 劉炳藜 證稱：我看到保險套在餐桌旁的地面上，我確實有看到保險套等語（見本院卷第43頁反面）即明。被告劉哲睿上訴意旨以當時該保險套係放在地上，有相互混雜、污染之情形，已改變其型態，失真形同變造，無證據能力，不得作為認定本件犯罪事實之證據云云，洵屬無稽，而不可採。
二、次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決除上開論述之證據外，下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（見本院卷第33頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）劉哲睿矢口否認有何通姦犯行，辯稱：告訴人進入其上址住處時，伊不在場，伊並無與李婕妤為性交之通姦行為，告訴人所交給警方之保險套，當時係放在地上，混雜已受污染，且係由告訴人拿到警所交給警察，期間可能已受到變造，顯不得作為認定本件犯罪事實之證據云云。
二、經查：㈠98年10月間，被告劉哲睿與告訴人邱姵媚間之婚姻關係仍然
存續中，而高雄縣鳳山市○○街○○巷2之1號，係被告劉哲睿與告訴人邱姵媚婚後共同住居之處所，此為被告所不爭執，並經證人劉炳藜證稱：「（劉哲睿在高雄縣鳳山市○○街○○巷2之1號住多久？）從小就住。（劉哲睿與邱姵媚是夫妻嗎？）是。（邱姵媚之前住在高雄縣鳳山市○○街○○巷2之1號嗎？）婚姻關係存續中都住那邊。」等語（見原審易字卷第17頁）明確，並有被告之身分證影本（見警卷第19頁）可稽，而告訴人邱姵媚於98年10月23日上午7時50分許，會同員警、里長及鎖匠，返回高雄縣鳳山市○○街○○巷2之1號住處，發現李婕妤在屋內，邱姵媚並在臥室外走廊之垃圾桶內發現使用過之保險套，而由邱姵媚取交給警察扣案調查等情，已據告訴人邱姵媚指訴綦詳，核與證人即到場之警察柯澄宏證述相符（見偵卷第7-8、15-16頁），並有警察製作之職務報告書及蒐證照片等附卷可佐（見偵卷第18-21頁、警卷第16-18頁），上開事實，均堪以認定。
㈡上開扣案之編號06保險套，經檢察官送往內政部警政署刑事
警察局鑑定，其中採集自編號06保險套內側之棉棒檢體，與採集自劉哲睿口腔檢體之DNA-STR型別相符，採集自編號06保險套外側之棉棒檢體，DNA-STR型別檢測結果為混合型，與採集自劉哲睿、李婕妤口腔檢體之DNA-STR型別相符，為混有劉哲睿與李婕妤之DNA，以上有高雄縣政府警察局鳳山分局扣押物品清單（見偵卷第31頁）、台灣高雄地方法院檢察署雄檢惠龍90偵26910、36701字第121275號函（見偵卷第13頁），及高雄縣政府警察局鳳山分局高縣警偵字第0990042302號函附之內政部警政署刑事警察局刑醫字第0990011370號鑑定書（見偵卷第24頁）等在卷可憑，足見被告與在上址屋內之李婕妤，應有共同使用該扣案之編號06保險套為性交行為之事實，堪以確認。
㈢按一般人使用保險套為性交行為後，丟棄該保險套之地點，
理應為性交行為地附近，且丟棄之時間，亦應係在性交行為後不久，而告訴人邱姵媚既係於98年10月23日上午，於上址臥室外之垃圾桶內取得扣案之編號06保險套，此已據證人邱姵媚（見偵卷第7頁至第8頁）、證人柯澄宏（見偵卷第15頁）於偵查中證述明確，由此可見，被告與李婕妤應係於98年
10月23日以前之98年10月間某日，在高雄縣鳳山市○○街○○巷2之1號屋內，使用上揭保險套為性交行為甚明。參諸證人李婕妤於98年10月23日上午7時50分許，在高雄縣鳳山市○○街○○巷2之1號屋內，經叫門卻拒不應答及開門，而係由告訴人邱姵媚請鎖匠開鎖後入內等情（見警卷第16-18頁、偵卷第7-8、15頁）， 益徵 被告與李婕妤確有不可告人之曖昧行為，否則，李婕妤何需躲躲藏藏，不敢光明正大應聲開門之理？㈣被告雖辯稱：伊與李婕妤並無性交行為云云。惟就上揭扣案
編號06保險套，何以會同時存有被告與李婕妤2人之DNA-STR混合型別之跡證，被告無法提出合情合理之解釋及自圓其說，空言辯稱未與李婕妤為性交行為，已難採信。而李婕妤於原審雖亦主張：伊係至劉哲睿上揭住處探視劉哲睿之父劉炳藜云云。惟參諸李婕妤於原審審理時陳稱：伊與劉哲睿大約98年6、7月份，在網路忘年之交聊天室，由該聊天室站長約出認識，至本案發生之98年10月23日前，2人僅見面2次，均是與一群網友出去見面等語（見原審卷第19-20頁），並未提及其與劉炳藜認識，嗣原審審理時則又稱：「（何時認識劉炳藜？）因為當時喝咖啡的地點在劉哲睿家前面，我也不知道怎麼講。」等語（見原審卷第20頁），足見李婕妤於本案發生前與劉炳藜並不熟識，其竟辯稱：伊至劉哲睿上揭住處探視劉哲睿之父劉炳藜云云，核顯非事實，不足採信。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告有與李婕妤為性交之通姦犯行，堪以認定。
三、被告劉哲睿明知自己與告訴人邱姵媚之婚姻關係仍存續中，為有配偶之人，竟與李婕妤為性交之行為，核被告劉哲睿所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法刑法第239條、第41條第1項前段規定，並審酌被告劉哲睿明知其與告訴人邱姵媚婚姻關係仍存續中，竟於上揭時、地為性交行為，違反夫妻間之忠誠義務，行為應予非難，被告劉哲睿犯後於原審審理時表示分毫亦不願賠償告訴人邱姵媚（見原審易字卷第15頁背面），犯後態度不佳，及被告犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。並敘明扣案之編號06保險套，雖係供被告上開犯罪所用，但並無任何財產價值，且業經被告丟棄於垃圾桶，核無宣告沒收之必要；其餘扣案物，無證據證明與被告上開犯行有關，爰不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國100年4月11日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年4月11日
書記官邱麗莉附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。