臺灣臺北地方法院95年度訴字第1704號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第1704號刑事判決

裁判日期：民國96年05月30日

裁判案由：證券投資信託及顧問法

臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴字第1704號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告庚○○
3之2號號選任辯護人謝文倩律師
邱淑卿 律師 孔繁琦 律師被告甲○○選任辯護人 林怡萱 律師
謝文倩律師孔繁琦律師上列被告等因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（94年度偵字第20583號），惟本院認不宜以簡易判決處刑，改適用通常程序審理，判決如下：
主文庚○○共同未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務，處有期徒刑陸月，併科新臺幣壹佰貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。如附表所示之扣案物，均沒收之。
甲○○共同未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務，處有期徒刑伍月，併科新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。如附表所示之扣案物，均沒收之。
事實
一、庚○○為香港寰宇投資顧問有限公司（下稱：香港寰宇公司）之執行董事，於民國91年5月間，由香港寰宇公司轉投資在臺北市○○區○○路4段85號14樓，成立寰宇資產管理顧問股份有限公司（下稱：寰宇資產公司），並擔任董事長（嗣寰宇資產公司於93年8月31日解散），復於93年間，在香港成立寰宇亞太金融服務有限公司，並擔任董事長，於93年
9月1日在上述同址設立香港商寰宇亞太金融服務有限公司（下稱：寰宇亞太公司）臺北辦事處，並擔任顧問；而甲○○則擔任寰宇資產公司之財務主管及寰宇亞太公司臺北辦事處之代表人。渠等均明知寰宇資產公司及寰宇亞太公司未經行政院金融監督管理委員會核准經營證券投資顧問事業，依法不得經營證券投資顧問業務，竟共同委由不知情之 楊裕傑 、 王曉菁 、己○○、丁○○，在上址向戊○○、 韓劍平 等不特定大眾提供海外大聯短期債券基金Ｂ、大聯全球科技基金
Ｂ、MANAHL基金、宏盛中華威力基金、VALUEPARTNER基金、CSA絕對回報基金等之價值分析、投資判斷等訊息，並進而基於上述投資判斷，為有意願投資人執行前開基金之投資，而上開基金之投資人需將每筆基金交易百分之1.5至百分之3之手續費，連同購買基金之款項一併匯出，基金公司嗣會再將手續費及佣金等費用退回寰宇公司，而為報酬。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查聲請以簡易判決處刑，惟本院認不宜以簡易判決處刑，改適用通常程序審理。
理由
一、訊據被告庚○○、甲○○否認上情，辯稱：其等於擔任寰宇資產公司負責人期間，該公司之員工楊裕傑、己○○、丁○○等均稱主要係從事研究工作，並否認於任職期間有任何推介顧問有價證券、從事基金銷售、推介業務之行為，且係領固定薪資，並無介給客戶之獎金，足證並無未經准許而經營證券投資顧問業務；至證人韓劍平、戊○○證詞關於丁○○、李先生之行為，分別係渠等基於私誼或個人行為，尚不足認定被告等確有從事有價證券之推介顧問業務；而證人乙○○所述事實，與被告無關、且企圖混淆事實，顯不可採；再者，全球投資展望刊物非寰宇資產公司所發行，亦不得據此為被告有罪之認定云云。
二、經查，㈠證人戊○○於本院審理時具結證述：「（問：是否有購買國
外基金？）有．．我是中信客戶，中信不見了，變成寰宇公司。我有國外的基金是在中信的時候買的，變成寰宇公司之後我有加買，買1萬美金，購買基金名稱是景順，還是MAN基金，總之是國外基金．．（問：何人跟你接觸？）我忘了，但是是臺灣的人．．贖回我請他匯入我外幣戶頭，贖回申請書我是交給臺灣的人，是GIA公司，是1個男子．．手續費我當初直接加上去匯出到國外帳號，那個先生有給我1個
GIA的名片，帳號也是他跟我說的。那個男子應該是姓李，在GIA工作。（問：你有無聽他提過GIA在香港有公司？）他應該有提過，但是他人在臺灣．．（問：你後來為何要加碼投資？）應該是剛才所說GIA的先生他有建議，我自己也想要投資才加碼。」（見96年3月21日審判筆錄）；又其於調查處證稱：係於93年12月底將該基金解約，94年1月間收到基金解約款項（見調卷第34頁）等語。
㈡證人韓劍平於調查處證述：「約在92年3月左右昔日職場同
事丁○○向我表示他在GIA公司擔任業務員，該公司專門從事仲介、銷售海外基金，我在丁○○招攬、介紹下在GIA公司下單購買海外基金，我記得92年初透過丁○○所任職之GI
A公司投資海外基金有：MANAHL基金、宏盛中華威力基金、VALUEPARTNER基金、CSA絕對回報基金．．我記得當初購買時GIA公司向我收取百分之1.5至百分之3之手續費，投資金額均由我自行匯入GIA公司指定之外帳戶．．93年底我陸續透過GIA公司賣出贖回宏盛中華威力基金及VALUEPARTNER基金、CSA絕對回報基金．．我知道GIA公司之中文名稱為寰宇公司．．負責人為庚○○，向我仲介承銷海外基金之業務員為丁○○，我記得我都是以0000000000轉134分機與丁○○聯繫基金投資事宜。」（見調卷第40、41頁），嗣於偵查中復結證稱：「約91、92年左右，我有認識的朋友丁○○在GIA，因為我想節稅，所以才投資基金．．（問：
有收取其他費用嗎？）有前手工、後手工。她是打電話給我提及基金買賣的事．．（問：你在調查局作的筆錄是否實在？）實在。」（見偵卷第62、63頁）。
㈢證人丙○○於調查處證稱：「我太太辛○○與庚○○係70年
左右一同在JP摩根銀行在台分行工作，與他為同事關係，庚○○於91年向我太太表示他創立寰宇公司，並表示有銷售基金業務，要我太太捧場購買海外基金，我太太基於昔日同事情誼，遂答應他並投資美金5萬元購買BNP法國巴黎保本2基金．．當初業務員是以電話向我們推銷BNP法國巴黎保本
2基金」（見調卷第31、32頁），嗣於偵查中亦具結證述：「（問：是否認識庚○○？）認識，是我太太以前外商公司的同事。（問：庚○○有無向你或你太太說明投資基金的事項？）應該是有業務員推銷。（問：哪間公司的業務員？）應該是寰宇公司，因為之後寄來的對帳資料是寰宇公司。」（見偵卷第62頁）等語明確；證人辛○○於本院審理時亦證述：「我是連同基金的款項加上手續費付給海外的銀行。」（見96年5月16日審判筆錄）。至證人辛○○於本院審理時就上開基金之購買過程，雖證述：「是我1個南山人壽的業務員介紹1個女孩子．．她有在賣基金，我買了約美金5萬元．．（問：這個基金在買時，上面有沒有寫是哪家公司協助銷售，或哪家公司的產品？）應該是香港的，那個女生給我看是代表香港公司銷售．．我今日有帶公司寄給我資料，上面有GIA．．（問：你買基金後，賣給你基金的公司或人，有沒有事後寄推薦資料或基金的走勢資料給你？）每季會寄對帳單，我沒有收過推薦其他基金的資料．．（問：這些資料是從哪裡寄出？）地址都是香港。應該是從香港寄過來的。」（見96年5月16日審判筆錄），惟本院審酌證人丙○○警、偵中一致陳述其妻即證人辛○○與被告庚○○係舊日同事，從而，證人辛○○所述，較諸證人丙○○難免較為迴護；及證人辛○○自承辯護人96年4月11日庭提之申購書確由其親簽，而該申購書內所載91年4月29日，適在同年5月
1日被告庚○○擔任董事長之寰宇資產公司核准設立日之前，核與證人丙○○上揭所證被告庚○○向其妻表示伊創立寰宇公司、有銷售基金業務，要其妻捧場購買海外基金之情相符等情，認此部分應以證人丙○○之證述，較為可採。
㈣證人即前寰宇資產公司助理丁○○於調查處證稱：「我的工
作是幫客戶作資產配置及稅務規劃概念之宣達，並解答客戶詢問其投資之資產現況，如客戶詢問外匯、基金、股市行情時，我們會根據當日上午公司開會之資訊轉知客戶，如客戶有意投資，我們這些助理就該將客戶要投資之項目轉介香港寰宇總公司辦理．．我認識韓劍平．．他確實由我轉介向香港寰宇公司購買MAN基金、VALUEPARTNER基金、CSA基金公司之基金金融商品。」（見調卷第44、45頁），顯見其任職期間，確對客戶提供其公司每日開會資訊，而為關於金融商品之詢答。
㈤證人王曉菁於調查處證述：「客戶繳納款項均係匯款至投資
標的公司之指定帳戶，基金公司會再將手續費及佣金等費用退回。」（見調卷第27頁），足認渠等確實有取得報酬。
三、按證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款規定「未經主管機關許可，不得經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務」。同法第四條第一項、第二項並規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構」。另行政院於89年10月9日發布之證券投資顧問事業管理規則第二條規定：「本規則所稱證券投資顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷，為客戶執行有價證券投資之業務者。前項所稱報酬，包含直接或間接自客戶或第三人取得之任何利益」。是以，如經常性提供證券投資顧問服務，並收取報酬，應即構成經營證券投資顧問事業。綜上，本件被告等未經許可經營證券投資顧問事業，竟對外招攬、仲介基金之業務，並因而取得手續費等作為報酬，自屬違反證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款，未經主管機關許可，不得經營證券投資顧問業務之規定。至證人楊裕傑、己○○於市調處僅分別陳述其等係負責製作提供研究資料、市場資料（見調卷第15頁），及擔任研究人員助理、主要工作為負責研究部門之行政工作（見同卷第29頁），對於業務部分不清楚（見同卷第16、29頁）等語，自無從遽以認定寰宇公司、寰宇亞太公司並無經營證券投資顧問之業務，而為何有利於被告等之認定，附此敘明。此外，並有如附表所示扣案物品在卷可資佐證，而苟本件被告等所屬公司如其等所辯僅為研究單位云云，豈會在上該公司內扣得客戶下單程序、客戶名單及投資資料、海外基金庫存統計表、獎金分配表、招攬客戶介紹資料、投資標的簡介㈠、㈡、行銷會議紀錄等與研究顯不相涉之物。顯見被告2人所辯，要屬事後卸責之詞，均不足採。
本件事證明確，被告等之犯行，洵堪認定。
四㈠按93年11月1日施行之證券投資信託及顧問法第一百二十一
條規定：「自本法施行之日起，證券交易法第十八條及第十八條之一所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第十八條之二與第十八條之三規定，不再適用。」。為此，證券交易法第十八條第一項原規定：「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」；爰於95年1月11日修正為：「經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」。參諸修正理由：「配合證券投資信託及顧問法業於九三年十一月一日施行，依據該法第一百二十一條規定，自施行之日起，證券交易法第十八條所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第十八條之二與第十八條之三規定，不再適用，爰修正第一項規定」。是以，修正前證券交易法第十八條第一項關於證券投資顧問事業之規定，自93年11月1日證券投資信託及顧問法施行之日起，自不再予以適用。
㈡復按行為後法律有變更者，應依刑法第二條第一項從新從輕
原則予以比較適用，係指被告之行為完成或終止後，不論變更修正前之刑罰法律，或修正後至法院裁判時之法律，均構成犯罪而應科以刑罰者而言；倘繼續犯之部分行為，已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法第二條第一項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰（最高法院90年度台上字第6237號判決意旨參照）。本件被告犯行依下述㈢所示理由，應認屬繼續犯之犯罪型態，自應適用上開證券投資信託及顧問法之規定論處。
㈢查被告等至少於93年底仍有代客戶操作基金回贖之業務（見
上述證人戊○○、韓劍平之證述），是核其等所為，係違反證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務之規定。所謂經營業務，係以反覆從事同種類之事務為目的之社會活動，當然含有反覆實施之性質，與行為後侵害狀態繼續之即成犯不同，應為實質一罪。本件被告庚○○於91年5月間，成立寰宇資產公司，擔任董事長，嗣於93年9月1日復設立寰宇亞太公司臺北辦事處，並擔任顧問，被告甲○○則擔任寰宇資產公司之財務主管及寰宇亞太公司臺北辦事處之代表人，又至93年底仍有代客戶操作基金回贖之業務，已如前述，顯然有繼續經營之情，然衡諸經營行為乃一經常性提供服務之社會活動，當然含有反覆實施之性質，應僅論以實質一罪。被告2人間，對於上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。蒞庭檢察官於本院審理時當庭更正論罪法條為證券交易法第十八條、第一百七十五條之罪，容有未洽，前已敘述，附此敘明。爰審酌被告等均無前科、品行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，雖違法經營證券投資顧問事業，然對投資人所購買之基金等金融商品均悉數交付，所生危害尚非甚鉅，並考量被告庚○○與被告甲○○在公司地位有別等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。末查，依卷內所附證據資料，僅足證明被告等於93年底仍有代客戶操作基金回贖之業務，縱以94年6月1日警員搜索時，該公司仍在經營中之情形觀之，至多亦僅堪認定犯罪終日為94年6月1日。而按刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行：而修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日，而以銀元一百元至三百元即新臺幣三百元至九百元折算為一日；惟修正後則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告，應依修正前規定，分別諭知易科罰金之折算標準；另按修正前刑法第四十二條第二項後段規定：「勞役期限不得逾六個月。」、第三項規定：「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」，至修正後之刑法第四十二條第三項後段規定：「勞役期限不得逾一年。」、「第五項前段規定：「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」，比較新舊法結果，自以舊法較有利於被告，應適用修正前刑法第四十二條第三項規定，就罰金刑部分，各諭知易服勞役之折算標準。
五、扣案之如附表所示之物，係被告等共同供犯罪所用或預備之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款，刑法第二條第一項後段、第十一條前段、第二十八條、第三十八條第一項第二款，修正前刑法第四十一條第一項前段、第四十二條第三項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張友寧到庭執行職務。
中華民國96年5月30日
刑事第三庭
審判長法官黃雅芬
法官胡宗淦法官王幸華以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官陳泰寧中華民國96年5月31日附表：
┌──┬────────────────┬──────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼────────────────┼──────┤│1│寰宇公司客戶下單程序│6頁│├──┼────────────────┼──────┤│2│寰宇公司客戶名單及投資資料│1冊│├──┼────────────────┼──────┤│3│寰宇公司海外基金庫存統計表│1冊│├──┼────────────────┼──────┤│4│寰宇公司通路銷售分析表│1冊│├──┼────────────────┼──────┤│5│寰宇公司93年度分類帳│1冊│├──┼────────────────┼──────┤│6│寰宇公司行存摺及發票│1冊│├──┼────────────────┼──────┤│7│寰宇金融服務集團簡介資料│1冊│├──┼────────────────┼──────┤│8│寰宇投顧公司銀行對帳單│1冊│├──┼────────────────┼──────┤│9│寰宇公司設立相關資料│1冊│├──┼────────────────┼──────┤│10│寰宇公司董事會報告書│1冊│├──┼────────────────┼──────┤│11│寰宇公司座次表、分機、電話│1冊│├──┼────────────────┼──────┤│12│寰宇公司人事資料及獎金分配表│1冊│├──┼────────────────┼──────┤│13│寰宇公司招攬客戶介紹資料│1冊│├──┼────────────────┼──────┤│14│寰宇公司投資標的簡介㈠│1冊│├──┼────────────────┼──────┤│15│寰宇公司投資標的簡介㈡│1冊│├──┼────────────────┼──────┤│16│寰宇公司發展計劃│1冊│├──┼────────────────┼──────┤│17│寰宇公司行銷會議紀錄│1冊│├──┼────────────────┼──────┤│18│寰宇公司相關營業報表│1冊│└──┴────────────────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。