裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院98年上更(一)字第193號刑事判決
裁判日期：民國98年10月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上更(一)字第193號上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第3720號中華民國95年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第16142號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分即未經許可持有改造手槍部分撤銷。
丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、如附表編號3所示制式子彈壹顆均沒收。
事實
一、丙○○明知未經許可不得持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，竟於民國94年7月6日前之夏天某日，以不詳方式，在不詳地點取得具殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍、車通金屬槍管內阻鐵改造而成之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），及如附表所示具有殺傷力之子彈6顆，而未經許可予以持有，並於94年7月6日18時許，持上開具有傷害力之改造手槍1支、如附表所示具有殺傷力之子彈6顆，至南投縣南投市○○路343之2號4樓4C交予丁○○（另案經臺灣南投地方法院以94年度訴字第656號判決判處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣6萬元確定），並要求丁○○將該槍、彈轉交予戊○○（另案經臺灣南投地方法院以94年度訴字第656號判決判處有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣12萬元確定）寄藏。翌日即同年月7日下午5、6時許，戊○○回到上開處所後，丁○○即將上開槍、彈轉交予戊○○持有。嗣於同日22時40分許，經警在上址查獲，並扣得上揭槍枝、子彈（其中子彈5顆業經鑑驗試射完畢，餘附表編號3所示制式子彈1顆），而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本案證據能力之說明
一、證人丁○○、庚○○、戊○○、己○○警詢供述不具證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；另按被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦有明文。
（二）查證人丁○○、庚○○、戊○○、己○○警詢供述業據被告於原審之選任辯護人 蘇顯騰 律師爭執認不具證據能力等語（原審卷第18、21頁），再被告於本院之指定辯護人甲○○於本院亦爭執證人庚○○之警詢供述認不具證據能力等語（上更㈠卷第55頁），雖被告於本院詢問對本案證據之證據能力之意見時，表示「沒有」等語（上更㈠卷第39頁），然被告並未對上開前經原審辯護人爭執之證人丁○○、戊○○、庚○○、己○○之警詢供述之意見，明確表示「同意」具證據能力，本院參諸最高法院98年臺上第5008號判決對本案證據能力部分指摘之意見（參見該判決第2頁倒數第4行至第3頁），尚難以被告於本院之所述，遽即認其就上開經原審選任辯護人爭執之「證人警詢陳述」部分，係默示同意具證據能力。此外，檢察官復未提出證據證明證人丁○○、庚○○、戊○○、己○○警詢供述部分，具有「可信之特別情況」，已與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得為證據之要件不符，均應認此部分之證人警詢供述不具證據能力。
二、本案其餘證據之證據能力之說明按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案除「證人己○○、戊○○、丁○○、庚○○之警詢供述」部分外之其餘證據（例如戊○○偵訊具結之供述等），均未見被告、原審選任辯護人、本院指定辯護人於原審或本院之歷次庭訊以言詞或以書面爭執此部分證據之證據能力，亦未曾就此部分之證據於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，上開「證人己○○、戊○○、丁○○、庚○○之警詢供述」部分外之其餘證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由：訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）矢口否認上揭持有具殺傷力之槍枝、子彈犯行，辯稱：伊於94年7月6日前某日拿1包物品至南投縣南投市○○路343之2號，但伊並不知該包物品為何物，且伊僅拿到管理室云云。惟查：
（一）本件扣案之槍枝1枝、子彈6顆（下稱扣案槍彈）具殺傷力等情，業經內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「⑴扣案送鑑92制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍車通金屬槍管內阻鐵改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑵扣案之子彈6顆，其中①1顆係由直徑9.72mm、長度19.00mm金屬彈殼及直徑8.62mm金屬彈頭組合而成之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力；②1顆係由直徑9.79mm、長度17.43mm金屬彈殼及直徑8.90mm金屬彈頭組合而成之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力；③3顆係口徑9mm之制式子彈，認均具殺傷力；④1顆係口徑9mm制式彈殼組裝直徑
7.71mm金屬彈頭改造而成之改造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力。」有內政部警政署刑事警察局94年8月29日刑鑑字第0940109234號槍彈鑑定書附卷可稽（偵16142卷第47至51頁），合先敘明。
（二）再被告持有上開扣案槍彈，並於上開時地將扣案槍、彈交予丁○○，再由丁○○轉交予戊○○藏放等情，有下列事證可資證明：
１證人戊○○於偵查具結證稱：（槍何來？）是我臺中的一
個朋友 姐仔 （丙○○），七月六日她拿去南陽路時，她交給丁○○，姐仔應是要交給我的。七月六日的晚上十一、二點，她有打電話給我，但是我沒有接。後來昨天晚上八、九點時，丁○○在南陽路住處跟我說：姐仔有一包東西要給我。丁○○有告訴我是一把槍。‥‥（交槍給你要作何事？）沒有。我不知道。我猜想可能是姐仔要我幫他藏起來，只是借放，因為姐仔的老公「 昇哥 」在兩、三個月前（四月時）有被查獲槍砲案件，所以才想放在我這兒吧等語（偵2501卷第22頁）在卷；證人戊○○又於原審審理時證稱：「我查獲當天七月七日晚上八點左右回去，當時庚○○、丁○○剛好在那邊，是他們告訴我說姐仔把壹包東西放在那裡。‥‥（檢察官問：認識的朋友除了被告外，有無人綽號姐仔？）沒有。‥‥。（檢察官問：後來有無打電話去向被告確認？）我有打給她，但被告一開始沒有接，後來被告接了，我問她為何放壹包東西在我這邊，我叫她拿回去。‥‥（受命法官問：打電話給姐仔請她把東西拿回去，是否也是七月七日當天晚上沒錯？）是的。（受命法官問：所稱的那包東西是否就是扣案槍彈？）是的。‥‥（受命法官問：之前供稱七月五日被告有打電話給你？）應該是七月六日才對，詳細時間不確定，我是睡起來看未接電話才知道，我也沒回，我是七月七日晚上回家後，才打給她」等語（原審卷第247、249頁）；其於本院亦證稱：「我回到家丁○○告訴我，姐仔有寄放一包東西，放在桌子底下，我就立刻打開來看，‥‥（在你打開那包東西到警察來之內，你有無打電話給丙○○？）有。‥‥她有接。‥‥我問她說怎麼會這包東西放在這邊，因為接這包東西的是丁○○不是我，我有和丙○○通電話，他說是 小潔 要把東西寄放在我這裡的」等語（上訴卷一第172頁反面至173頁），且雖其於本院一度供稱：「（你在檢察官偵訊時說丁○○有告訴你說那個包包裡面是一把槍是不是？提示94年度偵字第2501號第22頁並告以要旨）他不是說是一把槍，因為包包打開的時候，那是槍枝的分解零件。（問：你再把偵訊筆錄看一遍，情形究竟如何？）我在檢察官偵訊時說的才對」等語（見上訴卷一第174頁），是證人戊○○已明確陳述所持有之扣案槍彈係由丁○○轉交，而丁○○則係受綽號「姐仔」之被告丙○○所託而轉交，且丁○○於轉交當時亦有對戊○○告知是1把槍等情。
２證人丁○○於偵查中亦詳述本件扣案之槍、彈，係伊受綽
號「姐仔」之被告丙○○所託而轉交等情（94年度偵字第2501號卷宗第19頁）；於原審亦證稱：「是1個女子拿槍過來的。‥‥（該名女子拿槍過來有無說交給誰？）她說要請我轉交給戊○○。（在南投偵訊時供稱有這件事情，是否屬實？）是的。（偵訊時提到『姐仔』就是庭上被告，為何現在記不清楚？）時間很久了，當時記得比較清楚。（問：姐仔有無說槍交給戊○○用途？）沒有。‥‥（姐仔拿東西過來時，庚○○是否在場？）在，他也有看到姐仔。」等語（見原審卷宗第238、239、241頁）；於本院審理中證稱：「姐仔轉交給我而已。（選任辯護人蘇顯騰律師問有無透過管理室管理員轉交或當面交給你？）是在樓上當面交給我（上訴卷一第186頁）‥‥（問：請審判長提示原審卷筆錄，當時你在原審作證是否這樣講？經審判長提示原審卷第237頁以下筆錄並告以要旨）對。（裡面所講的都是實在的？）對。‥‥我說的姐仔就是在庭的丙○○」等語（上訴卷一第187頁反面、第188頁），由證人丁○○上揭偵訊、原審及本院之證述內容，亦均證稱確係被告當面委託其轉交予戊○○。
３而證人即於被告交付予丁○○時在場之庚○○於94年7月8
日偵訊亦具結證稱：「那是一個綽號叫姐仔（台語）拿給戊○○的，因為當時我也在場。（姐仔何時交給戊○○？）就是七月六日晚上七點多，我在施用毒品時，姐仔是自己一個人去，槍是用一個棕色袋子裝，那裡面還裝有子彈，子彈超過3顆。‥‥（為何姐仔敢在你面前交槍給戊○○？）因為姐仔在那個地方看過我2、3次了，他知道我是戊○○的朋友。（當時尚有何人？）當時還有丁○○在，但戊○○不在，槍是『姐仔』叫丁○○轉交給戊○○」等語（見94年度偵字第2501號卷宗第32頁）；又於原審審理中證稱：「（扣案槍彈何人所有？）姐仔拿過來的。‥‥（七月六日姐仔交給丁○○時，你有無在場？）我在場，我有看見姐仔把東西交給丁○○。‥‥（姐仔拿東西過去時，有無交代何事？）交代丁○○說東西要拿給戊○○。‥‥（姐仔是否就是庭上被告？）是的。（證人當庭指認）（你和丁○○朋友裡面，有無別人綽號「姐仔」？）沒有。‥‥當天是戊○○有跟丁○○說姐仔要過來。（姐仔當天或之前到底有無打電話給戊○○？）有，就是拿東西來的那天有先打電話給戊○○說要拿東西過來，因為戊○○交代丁○○時我有聽到，講電話時我沒有聽到」等語（原審卷第243、244、246頁），由證人庚○○之上揭證述，足認戊○○於被告於97年7月6日到達前，已知被告將持物品前來，並就被告將持物品前來之事交代丁○○。至證人庚○○於本院審理中，一度改稱「我不知道槍是誰拿來的，是丁○○拿到以後隔天就交給戊○○」，「（問：誰拿給丁○○？）我聽丁○○說是在庭的被告拿來的」，「（問：被告拿來的時候你是否在場？）不在場」云云（上訴卷一第189頁反面），惟其迭於偵查及原審審理時就上開事實證述明確，核與證人戊○○、庚○○就被告丙○○如何將扣案槍、彈交予丁○○，再由丁○○轉交予戊○○之情節供述內容大致相符，已詳如前述，且庚○○當時倘未在場親眼目睹，何以能於偵訊及原審詳細敘述相關細節？是證人庚○○一度改稱不在場云云，顯非可採，亦難採為有利被告之認定。
４核證人戊○○、庚○○、丁○○與被告間並無親誼或怨隙
，不致故為有利或不利被告之陳述，且其3人於警詢、偵查、原審及本院審理時之供述，互核結果，大致相符，其等證詞具憑信性，堪信扣案之槍、彈確係被告丙○○於上揭時、地交由證人丁○○轉交戊○○。
５被告於偵訊先辯稱：「（問：94年7月6日晚上10點多有無
把1把手槍跟子彈拿到南投市○○路343之2號4樓拿給丁○○請他轉交給戊○○？）印象中是今年（94）夏天，她（己○○）待產中，就拿了1包給我，叫我幫她拿去轉交給 阿豪 ，．．．所以就幫她送，我去的時候阿豪不在，管理室叫丁○○下來，我跟丁○○講說是己○○要轉交給阿豪，有什麼事情再自己跟己○○聯絡」云云（見94年度偵字第16142號偵查卷第26頁），惟與證人戊○○、丁○○、庚○○上揭偵訊、原審及本院之證述內容均不相符，實難採信；被告後於本院又辯稱：我沒有和丁○○當面接觸過云云（上訴卷一第45頁反面），就有無交予丁○○，前後所述不一，倘其係將包裹留於管理室處，何以戊○○上址住處之大樓管理室之自94年6月2日至同年7月8日之信件代收登記，均無代收該件給4Ｃ住戶之戊○○之包裹之記錄，此部分有信件代收登記可佐（上訴卷一第51至62頁），是被告翻異前詞，亦非可採。
（三）再被告亦知悉其所持有及交付之扣案槍彈係具有殺傷力槍彈：
１扣案槍彈係屬違禁品，持有扣案槍彈即屬犯罪，倘非持有
扣案槍彈之人與戊○○間顯有相當交情，復事前聯繫妥當，自無可能未得戊○○同意，即委由被告前往交付予戊○○，復由被告將裝扣案槍彈之包裹於戊○○不在場時，自行委請在戊○○家之友人丁○○代為轉交予戊○○；再本件扣案槍彈既非直接交付戊○○，戊○○於取得扣案槍彈後，自必會與委託其寄藏扣案槍彈之人聯繫，此為事理之常。查被告與戊○○原即係友人，且被告將扣案物品拿至上址交予戊○○前，有先撥打戊○○的電話之事實，業據被告於原審審理中供承明確（原審卷第256頁），亦為證人戊○○所不否認（原審卷第249頁）；又0000000000號電話，於94年7月間，係由被告使用，並經被告於94年10月5日警詢自承在卷（警17421卷第8頁、原審卷第254頁）；而戊○○所使用之0000000000號電話，與被告所使用之0000000000號電話，於94年7月1日14時42分許、同日19時13分許及同年月7日20時57分許，確有通話紀錄，通話時間分別為23秒、41秒及35秒，有通聯紀錄1份在卷可按（見原審卷宗第53頁及68頁）；再參以證人戊○○對打開被告委託丁○○交付之包裹，發現係扣案槍彈後，有打電話給被告一節於原審及本院證述在卷（原審卷第249頁、上訴卷一第173頁），已如前述，可見被告與戊○○2人間，於94年7月7日警察查獲戊○○前，確實有就扣案槍彈之事進行聯繫，再戊○○收受扣案槍彈後，亦有再打電話與被告聯繫等情。且查，戊○○於被告到達交付扣案槍彈之前，已先知悉被告將前來交付物品，並將此事交代丁○○，亦據證人庚○○於原審 陳明 在卷（原審卷第246頁），亦如前述；再查，戊○○雖曾於偵訊供稱：當時丁○○對伊說「姐仔」有1包東西要給伊，丁○○有告訴伊是1把槍等語（見94年度偵字第2501號卷宗第22頁）；又於本院審理時證稱：「（問：你再把偵訊筆錄看一遍，情形究竟如何？）我在檢察官偵訊時說的才對」等語（見上訴卷一第174頁），顯見丁○○轉交予戊○○時，已明確告知被告所交付之物係槍枝，是由此足認戊○○於被告到達之前，已知悉被告將前來交付物品，而交代丁○○此事，而丁○○轉交予戊○○時，亦有提及被告所交付之物品係屬槍枝，且戊○○於94年7月7日取得扣案槍彈後，原本即應與委託寄藏扣案槍彈之人電話聯繫，戊○○亦隨即與被告電話聯繫，倘非被告所委託寄藏，又倘被告不知情所交付物品係屬槍彈，戊○○豈可能與被告聯繫，而不與真正委託寄藏扣案槍彈之人聯繫？是被告應係本件扣案槍彈之持有者，其對交付之物係扣案槍彈，且該扣案槍彈具殺傷力，亦應知悉。且查，倘被告不知悉所交付係具有殺傷力之扣案槍彈，於警詢之初，何不坦承有交付包裹之事，何以竟於94年10月5日警詢供稱：「（問：現今本分局人員提示戊○○、庚○○、丁○○等人之影像相片供你確認？你是否認識他們？）我不認識他們3人，也沒有債務或其他糾紛」云云（警17421卷第9頁），於同日偵查中辯稱「（問：
是否認識丁○○、戊○○？）都不認識」云云（偵16142卷第7頁）？２再該扣案槍彈於交付時之包裝，係先包裝於多層報紙，再
以牛皮紙袋包起來，外面寫阿豪，再裝於有拉鏈的棕色（即咖啡色）包包內等情，業據被告於偵訊自承在卷（偵卷第26頁），並據證人戊○○於本院證稱：是用一個包包，裡面還有牛皮紙袋還是報紙我忘記了等語（上訴卷一第172頁反面），並詳證稱：「（那個包裝好不好拆？）就一個包包，裡面還有好像是牛皮紙或報紙包著」等語（上訴卷一第173頁反面），大致相符，倘被告不知裝於牛皮紙袋內之物係何物，豈可能知悉皮包內的物品，係「用報紙包起來很多層」？更足佐證被告知悉其所交付之物係扣案槍彈。至證人庚○○於原審具結證稱：「（辯護人問：姐仔何時拿過來的？）七月六日晚上，是用棕色手提袋裝著。（辯護人問：從外觀可否一看就知道裡面物品？）不能，打開看一看就知道，我沒有打開」等語（原審卷第243頁），及證人庚○○又於本院具結證稱：「（戊○○打開這包東西的時候你在場嗎？）在。（那包東西如何包裝？）用一個袋子包裝的，袋子是咖啡色的。（還有無用紙包起來？）沒有。（有沒有用透明膠帶封起來？）沒有。（你所稱的一個袋子是一般有拉鍊的袋子？）是一個小的手提袋，有拉鍊」等語（上訴卷一第188頁反面），證稱袋子內之扣案槍彈未以紙包起來云云，與證人戊○○及被告上揭所述不同，參以其僅係在場，並非直接包裝或拆開放置於皮包內之扣案槍彈之包裝之人，其記憶應較不深刻，應以證人戊○○及被告偵訊所述，較堪採信。
３再戊○○當時取出上揭包裝內之扣案槍枝時，扣案槍枝當
時已拆解成槍身及滑套二截等情，亦據證人庚○○就戊○○當時打開上揭包裝時之槍枝情形，於本院具結證稱：「（打開以後裡面有什麼東西？）我看他（應指戊○○）拿出來才知道裡面是槍。（你所指的槍是一堆零散的零件還是壹支完整的槍？）拿出來就是壹支，但是上面和下面有分開。（你所謂上面、下面是什麼，請講清楚一點？）滑套是分開的。（有沒有子彈？）有」等語（上訴卷一第188頁反面、189頁），核與證人戊○○於本院具結證稱：
「（你打開以後發現裡面有什麼？）有一堆手槍零件。‥‥（裡面有無子彈？）有」等語（上訴卷一第172頁反面、第173頁），並證稱：包包打開的時候，那是槍枝的分解零件等語（上訴卷一第174頁），大致相符，是被告所交付予丁○○轉交予戊○○之扣案槍枝，係呈拆解成槍身與滑套之情形。且查，查獲時扣案槍枝則已拆解成槍身、滑套與槍管三截等情，亦據證人庚○○於原審證稱：查獲時打開看就是散的等語（原審卷第243頁），又證人丁○○於本院證稱：警察來的時候就被發現有手槍。（是一堆散的零件還是壹支完整的手槍？）是一堆散的零件等語（上訴卷一第187頁），再參以查獲扣案槍彈時，部分子彈係置放於塑膠袋內，自咖啡色袋子內所查獲，扣案槍枝則係自另一大型塑膠袋內所查獲，槍枝分為三塊等情，亦有查獲時之扣案槍彈之相片可佐（警11956卷扣押物品目錄表之後附查獲相片），惟參以查獲前戊○○甫以擦槍工具擦槍，亦有扣案之擦槍工具可佐，自不能以查獲槍枝之狀況，認係被告交付槍枝時之槍枝狀況；再該扣案槍枝於被告交付時，固係已拆解成二截，而查獲時，則呈槍身、槍管、滑套三截，然警方既得據之拼裝為完整槍枝，且經鑑定結果，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，有上開槍彈鑑定書在卷可佐，既可組合為可發射子彈具有殺傷力之槍枝，自難認被告持有及交付行為僅成立持有槍枝主要組成零件犯行，而非構成持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯行，併此敘明。
（四）被告雖一再辯稱：是己○○叫我拿過去要給戊○○，我是拿一個包裹，但我不知道裡面是裝什麼云云，惟業據證人己○○於偵訊否認認識戊○○，亦否認有託被告拿槍枝給戊○○之事（偵16142卷第38頁）；再參以被告雖於偵訊一再供稱該包物品係己○○，綽號小潔，是弟弟 簡鶇洋 的女朋友，在94年夏天待產中所交付，委託其交給戊○○云云（偵16142卷第26頁），復據證人戊○○於偵訊所述：
我打開看裡面是手槍，我就打電話給丙○○，可是沒有通，過了一小時打通了，我問他為何有這包東西，他說是小潔要放在我這邊的，小潔就是他剛剛講的己○○，我請她問小潔為什麼等語（偵16142卷第26頁）及證人戊○○於原審亦具結證稱：（檢察官問：後來有無打電話去向被告確認？）我有打給她，但被告一開始沒有接，後來被告接了，我問她為何放壹包東西在我這邊，我叫她拿回去，電話中被告有說小潔要拿來放我這裡。‥‥（檢察官問：拿槍交給你時，姐仔說是小潔轉交？）姐仔在電話中這樣說的等語（原審卷第247、248頁）在卷，惟查，證人戊○○於本院亦具結證稱：（你跟丙○○較熟還是跟小潔比較熟？）丙○○等語（上訴卷一卷第172頁），再倘係綽號小潔之己○○託丙○○交付予戊○○，何以己○○未直接與戊○○聯繫，己○○又非親自前往找戊○○，如何能確定戊○○同意受寄藏放該屬違禁品之扣案槍彈？實與常情相違。再縱本件扣案槍彈係己○○委託丙○○前往轉交，衡情被告於當時既居住於臺中市○○○○街，亦為被告於原審自承在卷（原審卷第147頁），而戊○○於94年7月6日係居住於南投縣南投市○○路343之2號4樓4C弟弟租屋處，亦據證人戊○○於偵訊陳明在卷（偵16142卷第26頁），竟同意代弟弟女友己○○自臺中前往南投，將扣案槍彈轉交予自己較為熟識之戊○○，其豈可能未向己○○詢問該裝於有拉鏈之棕色包包內之具有相當重量之物品係何物，又己○○豈可能未將該扣案槍彈係屬違禁品之重要關係告知被告，是被告亦應知所持有交付之物為具殺傷力之扣案槍彈。被告上開辯解，均不足採。
（五）被告之前辯護人雖聲請扣案槍彈送請鑑定其上有無被告之指紋云云（上訴卷一第33頁），惟扣案之槍、彈是否留有被告指紋，與被告是否持有該槍、彈一事，亦無必然之關聯，換言之，即持有槍彈者，並非必然在該槍彈上留有指紋，再扣案槍彈業經查獲後經警方組裝及鑑定，其上已留有多人指紋覆蓋，是此部分聲請，核無必要，應予駁回；前辯護人再辯稱：上開關於槍枝之鑑定，未經實射，是否具殺傷力仍屬不明云云，惟查扣案槍枝經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法實物檢視結果，機械性能良好，可供擊發適當之子彈，其有殺傷力之事實，已臻明確，自不以實射鑑定為必要，是此部分亦認無調查必要，附此敘明。
（六）本件事證明確，被告持有上開槍枝及子彈已堪認定。叄、論罪科刑理由：
一、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日總統以華總一義字第0940一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），刑法第33條第5款、第42條第2項條文均有修正。而新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及95年11月7日第21次刑事庭會議95年刑議字第6號決議參照），經比較結果：
㈠關於法定刑罰金部分：修正後刑法第33條第5款規定「罰金
：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上」相較，刑法分則中關於有罰金刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元1元，而於修正後則係新臺幣1000元，比較修正前後之規定，以修正前之規定有利於被告，應適用修正前刑法第33條第5款之規定。
㈡關於易服勞役部分：被告於犯罪時之刑法第42條第2項前段
規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日」，被告行為時之易服勞役折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告丙○○行為時之易服勞役折算標準，最高應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」。比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，自應適用修正後刑法第42條第3項之規定。
㈢至刑法第55條想像競合犯之規定，並無變更，自無刑法第2條第1項之適用。
二、核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。又公訴意旨認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之轉讓槍枝及第12條第2項之轉讓子彈罪嫌云云，惟轉讓部分之犯罪不能證明（詳如後述），檢察官所認顯係有誤，又被告持有上揭槍、彈之事實，既經檢察官於起訴書犯罪事實欄內載明，自屬起訴範圍，本院應予審理。且按裁判上一罪，基於審判不可分原則，其一部事實起訴者，依刑事訴訟法第267條之規定，其效力應及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分認為一部犯罪不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可，亦毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，其所謂犯罪事實，係指單純一罪之單一事實及實質上一罪之「全部犯罪事實」而言，始有變更起訴法條之適用。亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。基於同一事實，三者不能混為一談（最高法院87年度臺上字第766號、88年度臺上字第5591號、89年度臺上字第2390號判決意旨參照）。是本院判處被告僅成立槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，依據上開說明，亦無庸變更檢察官之起訴法條，併此敘明。被告以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪處斷。
三、原審對被告持有槍、彈部分論罪科刑，固非無見，惟原審判決未及為刑法修正前後之比較適用，及原審判決未敘明證人警詢陳述之證據能力，及原審判決就被告主觀上認識其交付之扣案槍彈具有殺傷力乙節，未敘明所憑之證據及所認定之理由，亦有判決理由不備之違誤，亦經最高法院98年臺上字第5008號判決予以指正，有上開最高法院判決可佐，是此部分尚有未洽；被告就持有槍、彈犯行部分提起上訴，仍矢口否認犯行，指摘原判決不當，固無理由，惟原審判決就此部分既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機，暨明知槍、彈對社會具有相當危險性，乃社會治安之隱憂，仍持有上開槍、彈，且其犯罪後一再否認，毫無悔意，態度不佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就所處罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。再按沒收物之執行與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收，最高法院95年臺上字第5271號判決、最高法院65年6月22日65年度第5次刑庭庭推總會決議（二）可資參照。查扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），及如附表編號3號所示未經試射具有殺傷力之口徑9mm制式子彈1顆，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，且參諸上開最高法院判決及刑庭庭推會議決議之見解，縱此部分槍彈於戊○○另案槍砲彈藥刀械管制條例案件中業經宣告沒收後，並已執行完畢，仍應於本案宣告沒收，併此敘明。至扣案如附表所示其餘具有殺傷力之子彈5顆，業經內政部警政署刑事警察局實際試射，均已失去子彈之效能，均不具殺傷力，已失去違禁物之性質，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
四、公訴意旨另認被告丙○○於上揭時地將扣案槍、彈交予丁○○轉交戊○○之行為，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項轉讓槍枝及第12條第2項轉讓子彈罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有53年臺上字第656號、29年上字第3105號判例可資參照。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
本件扣案之槍、彈，確係被告於上開時地交予丁○○轉交戊○○等情，已如前述，惟依證人戊○○、丁○○及庚○○上述所證情節，丁○○、戊○○係受被告丙○○之託而寄藏該槍、彈，尚無法證明被告係將上開槍、彈「轉讓」予戊○○；又丁○○、戊○○2人，亦均因犯寄藏槍枝罪，經臺灣南投地方法院以94年度訴字第656號判決分別判處有期徒刑1年2月、併科罰金6萬元，1年6月，併科罰金12萬元確定，此有該案判決在卷可稽，檢察官遽認被告涉有轉讓槍、彈犯行云云，自有未合，被告此部分犯行尚不能證明，惟因與起訴成罪之持有槍、彈犯行，有高度行為與低度行之實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。再公訴意旨認被告持有子彈犯行部分，亦包括附表編號5、6部分之改造子彈1顆及彈殼1顆云云，惟附表編號5、6之改造子彈及彈殼經送鑑結果，認該子彈1顆，係口徑9mm制式彈殼組裝直徑7.71mm金屬彈頭改造而成之改造子彈，彈底具撞擊痕跡，經實際試射，無法擊發，認不具殺傷力。另已擊發彈殼1顆，認係已擊發之土造金屬空彈殼等情，有內政部警政署刑事警察局94年8月29日刑鑑字第0940109234號槍彈鑑定書附卷可稽（偵16142卷第47至51頁），是此部分既不具殺傷力，復與前開起訴並有罪之持有子彈犯行部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、修正後刑法第42條第3項，刑法第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年10月29日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官王國棟法官黃家慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉恒宏中華民國98年10月29日附表┌──┬───────────────────┬───┬──────────┐│編號│項目│數量│備註│├──┼───────────────────┼───┼──────────┤│1│由直徑9.72mm、長度19.00mm金屬彈殼及直│1顆│經實際試射，可擊發，│││徑8.62mm金屬彈頭組合而成之土造子彈││認具殺傷力│├──┼───────────────────┼───┼──────────┤│2│由直徑9.79mm、長度17.43mm金屬彈殼及直│1顆│經實際試射，可擊發，│││徑8.90mm金屬彈頭組合而成之土造子彈││認具殺傷力│├──┼───────────────────┼───┼──────────┤│3│口徑9mm之制式子彈│3顆│1顆認具殺傷力；2顆經│││││實際試射，均可擊發，│││││認均具殺傷力。│├──┼───────────────────┼───┼──────────┤│4│口徑9mm制式彈殼組裝直徑7.71mm金屬彈頭│1顆│經實際試射，可擊發，│││改造而成之改造子彈││認具殺傷力│├──┼───────────────────┼───┼──────────┤│5│口徑9mm制式彈殼組裝直徑7.71mm金屬彈頭│1顆│經實際試射，無法擊發│││改造而成之改造子彈││，認不具殺傷力│├──┼───────────────────┼───┼──────────┤│6│彈殼│1顆│已擊發彈殼1顆，係已│││││擊發之土造金屬空彈殼│└──┴───────────────────┴───┴──────────┘