裁判字號：臺灣高等法院97年重上更(一)字第88號民事判決
裁判日期：民國97年08月27日
裁判案由：返還價金等
臺灣高等法院民事判決97年度重上更㈠字第88號上訴人香港商香港上海滙豐銀行股份有限公司
（即中華商業銀行股份有限公司之承當訴訟人）法定代理人乙○○（AlistairCurrie）訴訟代理人 郭疆平 律師被上訴人嘉騰系統股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 李新興 律師上列當事人間返還價金等事件，上訴人對於中華民國94年3月31日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第1404號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經最高法院第一次發回更審，本院於97年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更之訴及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。本件上訴人（即原告）原為中華商業銀行股份有限公司（下稱中華商銀），於訴訟繫屬中之民國（下同）97年3月29日由香港商香港上海滙豐銀行股份有限公司（下稱香港上海滙豐銀行）概括承受中華商銀之資產、負債及營業，有行政院金融監督管理委員會97年3月13日金管銀㈤字第09700088250號函在卷可稽（本院重上更㈠卷第43至45頁）。茲香港上海滙豐銀行於97年
6月17日具狀聲請代中華商銀承當訴訟（本院重上更㈠卷第14至15頁），並經兩造同意（本院重上更㈠卷第11、62頁），核無不合，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第
255條第1項第2款分別定有明文。中華商銀於原審主張被上訴人因可歸責於己之事由，未於92年7月2日前完成外匯應用系統建置暨授權合約（下稱系爭合約）之系統建置，伊依民法第502條第2項、第503條規定解除系爭合約，倘認伊不得解除系爭合約，伊電腦系統早經伊自行改良程式後運作正常，無庸被上訴人代為更新改作，被上訴人遲延後之給付對伊顯利益，依民法第232條規定，伊亦得拒絕被上訴人給付，請求被上訴人返還已付Citrix軟體總價款新台幣（下同）1,407,000元、被上訴人軟體總價款30%計4,932,900元，合計6,339,900元，及賠償合約總價10%即1,785,000元之違約金，合計8,124,900元及自92年12月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。其於本院前審審理時，主張依民法第25
4條規定解除契約，變更依解除契約回復原狀之法律關係請求被上訴人返還價金及依系爭合約計付之違約金共6,717,90
0元，被上訴人雖不同意，惟中華商銀變更之訴主張之事實與原來訴訟標的基礎事實同一，依上開說明，仍應准其變更。
三、按原告將原訴變更時，如其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結，法院應專就新訴裁判（最高法院65年台上字第2183號判例要旨參照）。中華商銀於本院為訴之變更既屬合法，則中華商銀在原審之訴之訴訟繫屬，即視為撤回而消滅，原審就原訴所為之裁判，亦因合法之訴之變更，而當然失其效力。是故，就原審判決不服部分，自無庸裁判，先此敘明。
貳、實體部分：
一、中華商銀主張：伊為配合中央銀行在92年12月31日前完成媒體申報作業之需求，於91年7月2日與被上訴人簽立系爭合約，內容包含CSEximbills應用系統軟體、電腦系統建置及整合服務暨代購Citrix工作站集中管理軟體授權等三部分，總價含稅為17,850,000元，並約定被上訴人自專案開始日起12個月內即92年7月2日前完成系統建置，以利伊自93年1月1日起與中央銀行電腦系統接軌。詎被上訴人之人力支援及技術能力不足，未能如期完成系爭合約之專案工作，迄至92年10月底，DBU系統只完成75%，而OBU系統則剛開始建置，嗣經伊催告被上訴人於文到30日內完工，惟被上訴人逾期仍未完工，伊乃依民法第254條之規定，於94年9月28日解除契約。
系爭合約既已解除，伊自得本於解除契約後回復原狀之法律關係，請求被上訴人返還伊已付之CSEximbills應用系統軟體30%價金4,932,900元，並得依系爭合約之違約金約定，請求被上訴人賠償1,785,000元等情，爰求為判決：㈠命被上訴人給付6,717,900元及自96年1月3日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡請准以現金或等值之政府公債供擔保後為假執行。
二、被上訴人則以：系爭合約預計12個月完成建置範圍，乃一概定之完成時間，並未約定伊完工及給付期限。況系爭合約之完工期限倘為92年7月2日，伊與中華商銀嗣亦達成延長完工期限至93年2月中旬之合意。又伊未於期限內完成系統建置工作，係因中華商銀上訴人變更及增加系統功能，未依期限確認業務需求文件所致，應不可歸責於伊，且伊於92年3月25日即已完成DBU參數建置，中華商銀未依約給付伊3,288,60
0元（含稅），伊亦得行使同時履行抗辯權拒絕給付，並主張抵銷等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠變更之訴及追加之訴及上訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、本件不爭執事項：㈠中華商銀與被上訴人於91年7月2日簽立系爭合約，並以議價
同意書及報價單（附件1）、專案說明書（附件2）為合約之附件，中華商銀與被上訴人約定被上訴人為中華商銀建置以合約附件2專案說明書內容為基礎之系統，合約自簽約日生效，預計以12個月之時程完成系統建置（第3條），合約總價含稅17,850,000元，價金給付期限約定（第7條）：
⒈被上訴人安裝報價單上附註項目所列之交付軟體項目，並
經驗收無誤，系統建置前支付①Citrix軟體全額價款1,340,000元（未稅）②系統交付款，其金額為被上訴人版權軟體（即CSEximibills應用系統軟體）總價款30%，由中華商銀於接獲被上訴人開立之發票30日內支付，被上訴人同時應提供3,132,000元（即被上訴人版權軟體總價款20%）銀行本票為履約保證金。
⒉被上訴人完成DBUEximibills參數建置時，支付被上訴人版權軟體總價款20%即3,132,000元。
⒊DBU上線開始後，上訴人支付被上訴人版權軟體總價款20%即3,132,000元（DBU完成款）。
⒋OBU上線開始後，中華商銀支付被上訴人版權軟體總價款20%即3,132,000元。
⒌系統正式上線（包括國外部、OBU及各外匯指定單位）後
，中華商銀支付系統尾款被上訴人版權軟體總價款10%即1,566,000元。
⒍系統建置費應依被上訴人實際提供的服務人員、天數為準
，中華商銀與被上訴人依服務記錄為計算基準，當系統建置超過合約範圍時，應於完成各階段性系統建置時支付之。系爭合約第8條（上線驗收）約定，應於被上訴人完成階段性（系統）建置後，依據系統分析時雙方所簽定之業務需求確認書對（系統）進行上線驗收。被上訴人並應就中華商銀所提出之上線驗收所需之事項為必要之配合，倘有不符業務需求確認書之情形，中華商銀應即時以書面通知被上訴人，並要求改進。倘中華商銀未於被上訴人完成階段性（系統）建置後30日內提出任何意見或中華商銀已上線使用（系統）達30日時，則於期間屆滿時即為系統正式上線驗收，倘中華商銀使用被上訴人系統為業務正式營運之工具時，即為系統正式上線驗收。又系爭合約第10條（罰則）約定，如被上訴人未依照合約所定義提供服務時，中華商銀可依附件一之外匯專案總價款罰款，每超過1日計罰該項系統合約總價1,000分之1，但以系統優惠總價10%為上限。
㈡被上訴人於91年7月19日將專案計劃交付中華商銀。
㈢中華商銀與被上訴人於92年9月9日召開針對外匯系統汰換專案進度逾期會議，其決議事項摘要如下：
⒈依被上訴人預估，本專案時程需延至93年1月底。
⒉上線前舊資料轉換部分，由雙方擇期商議規格共同進行（
大原則由中華商銀負責將舊資料轉出，被上訴人負責將資料轉入新系統，並提供相關檢核機制由中華商銀國外部及外指單位負責對帳）。
⒊目前有關主機通訊Sessionhandle不穩定，影響測試進度及未來上線連線品質，請被上訴人解決克服。
⒋本專案已逾原訂契約到期日，貴我雙方皆有十足誠意繼續
合作完成本專案，請被上訴人謹慎評估本專案尚需費時多久（並請考量假期因素），雙方達成共識後必需增補契約條款，契約條款內容雙方再擇時磋商。
㈣中華商銀與被上訴人於92年9月19日就BEST外匯系統舊資料轉換原則召集會議，達成結論。
㈤被上訴人於92年10月15日草擬「中華商業銀行外匯業務應用
系統建置暨授權合約合約增修–１」送交中華商銀，擬將系爭合約原約定之「預計以12個月之時程完成系統建置」修改為「預計至93年3月底完成系統建置」。
㈥中華商銀與被上訴人於92年10月30日就外匯系統進度逾期乙事開會，被上訴人法定代理人於會中表示：
⒈保證於92年12月31日加30工作天完成DBU及OBU參數建置，
預計93年2月中旬上線．．．若再無法依約完成，願意受罰。
⒉為年底前完成參數建置目標，被上訴人公司因應方式預計
分為四大部分：①主機連線問題，被上訴人公司會另外找專業廠商支援。②中華商銀因處理中央銀行媒體申報作業抽回之人力，由被上訴人公司增調人力遞補，處理參數設定及測試作業。③核心程式改版品質不穩定，被上訴人公司會增調測試人力，系統改版前會先經品管測試後再安裝給客戶使用。④有關核心程式嘉騰南京及嘉騰台北如何互動及切割權責，嘉騰內部會取得共識，對中華商銀而言，未來僅需找嘉騰台北專人協助解決即可。
⒊為利年底前完成參數建置目標，被上訴人希望中華商銀若非必要能配合凍結需求變更，以利專案順利完成。
兩造於會議中達成決議：請被上訴人於10月4日（應係11月4日之誤載，因開會時間為92年10月30日）前提出書面承諾，再由雙方高層商討後續處理事宜。
㈦被上訴人於92年11月4日提出「中華商業銀行外匯系統汰換
專案進度逾期特別補強方案」，以書面承諾保證於92年12月31日加30工作天完成DBU及OBU參數建置及整體測試和教育訓練工作，預計93年2月中旬上線。
㈧中華商銀於92年11月11日口頭通知被上訴人暫停工作，並於
同年月21日以存證信函表示依民法第502條規定解除合約，並請求於文到7日內給付違約金1,785,000元並返還已受領之價款，被上訴人於同年月28日前收受該存證信函。
㈨中華商銀於94年7月19日發臺北建北郵局第27支局第1999號
存證信函催告被上訴人於文到30日內依合約提出完整之給付，逾期仍不履行，則依民法第254條（按誤繕為民法第245條）規定解除契約，被上訴人收受該函後，亦於同年月26日以臺北民權郵局第1617號存證信函回覆，請中華商銀依合約約定給付CSEximbills參數建置完成之期款3,288,600元（含稅），並依合約約定提供工作環境、工作場所、指定專案經理及專案執行小組，暨執行已完成部分之測試工作及告知測試結果等，中華商銀則於同年9月28日發臺北34支局第3567號存證信函，以被上訴人已逾30日之期限，仍未履行完工之義務，依民法第254條規定解除系爭合約，被上訴人亦已收受該函。
㈩中華商銀已支付6,339,900元，包括Citrix軟體總價款1,407
,000元（含稅）、CSEximibills應用系統軟體總價款30%計4,932,900元。
系爭合約中關於CSEximibills應用系統軟體部分，係屬軟
體授權，其中客製化之應用系統軟體建置及整合服務，係軟體授權契約之附帶工作，系爭合約性質上為系統建置（承攬）及軟體授權之混合契約。
中華商銀目前並未使用被上訴人建置之系統。
四、本件爭點：㈠系爭合約有無約定完工期限？㈡中華商銀以被上訴人給付遲延為由，解除系爭合約，有無理
由？
五、上訴人於本院97年8月13日言詞辯論期日表示本件僅主張民法第254條，有該日言詞辯論筆錄在卷可稽（本院重上更㈠卷第67頁反面）。是本院僅就上訴人前開唯一主張為審究，合先說明。
六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。而債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，仍須定相當期限催告其履行，於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第229條第2項前段及第254條之規定自明。
㈠查中華商銀與被上訴人於91年7月2日簽訂系爭合約以議價同
意書及報價單（附件1）及「中華商業銀行外匯業務應用系統專案說明書」（附件2）作為合約附件，兩造不爭執，可認合約附件內容亦為契約當事人約定內容一部分。次查，系爭合約第3條約定：「期限：本合約將從簽約日起生效，建置範圍以附件二之內容為基礎，預計以12個月之時程完成系統建置，至依本合約條款終止合約時為止。」，系爭合約附件2即專案說明書第二章第7條亦載明：「系統專案自簽約日後，專案開始起始日之8個月內完成系統建置。系統測試及驗收於系統建置後4個月內完成。」（原審卷第8頁反面、第48頁）。被上訴人亦自稱其於系爭合約簽訂後，即規劃制作「專案計畫」，排定91年7月15日開始專案，預定92年6月30日完成專案，於91年7月19日送交中華商銀，前開被上訴人自行制作之專案計畫時程約近1年，有被上訴人93年12月23日民事答辯狀及專案計畫在卷可稽（原審卷第29頁、第98至
105頁）。且查，中華商銀與被上訴人屢次就外匯系統汰換專案進度檢討開會，於92年7月14日之會議決議事項載明：
「嘉騰公司因內部政策因素，產品無法及時配合，造成本專案進度延誤，目前嘉騰公司已調整人力，希望中華銀行給予嘉騰公司時間及空間調整有關技術面問題，以利後續作業順利進行。」，嗣於92年9月9日召開之會議，決議事項亦載明：「本專案已逾原訂契約到期日，貴我雙方皆有十足誠意繼續合作完成本專案，請嘉騰公司謹慎評估本專案尚需費時多久（並請考量假期因素），雙方達成共識後，必須增補契約條款，契約條款內容雙方再擇時磋商。」有各次會議紀錄在卷可稽（本院重上字卷㈠第171頁、原審卷第106頁）。綜上事證，足認中華商銀與被上訴人於簽訂系爭合約時，雙方就契約約定之專案工作係預計以12個月為完成期限。
㈡中華商銀自稱伊於92年11月21日發存證信函予被上訴人主張
解除契約之時，因伊已擬自行改良舊有程式繼續運作，故被上訴人其後之遲延給付於伊自無利益可言。且自92年7月2日完工期限屆至迄今已2年有餘，銀行之電腦系統早經伊自行改良程式後運作正常，而無庸被上訴人代為更新改作。有中華商銀95年2月23日民事爭點整理狀在卷可稽（本院重上字卷㈠第325頁）。兩造亦不爭執中華商銀目前並未使用被上訴人建置之系統，詳前述理由三本件不爭執事項第項。是以，中華商銀於92年11月21日以後已經自行改良舊有程式並未使用被上訴人建置之系統，為可認定之事實。
㈢查中華商銀於94年7月19日以臺北建北郵局第27支局第1999
號存證信函催告被上訴人以：「貴公司前於91年7月2日與本公司合意簽訂『外匯業務應用系統建置暨授權合約』按合約規定，貴公司本應於92年7月2日依約完工給付，竟遲延至今，除依合約第10條規定應負總價款百分之十之違約金（新台幣170萬元）外，本公司拒絕貴公司92年11月4日所提出之『進度逾期特別補強方案』。另限貴公司於文到30日內，依合約提出完整之給付，逾期仍不履行，則依民法第254條規定解除契約，不再另行催告，並追究貴公司之相關賠償責任，特此函告。」（本院重上字卷㈠第55至56頁）。被上訴人於收受前開存證信函後，即於94年7月26日以臺北民權郵局第1617號存證信函回覆，請中華商銀依合約約定提供工作環境、工作場所、指定專案經理及專案執行小組，暨執行已完成部分之測試工作及告知測試結果等（本院重上字卷㈠第55至79頁），為兩造所不爭執之事實，可認中華商銀於94年7月19日發函定相當期限催告被上訴人履行。
㈣中華商銀固於94年8月15日以臺北34支局第2766號存證信函
回覆被上訴人有關合約約定之工作環境場所、專案經理及執行小組等，早於催告被上訴人履行之前即以備妥，如有問題，請與中華商銀 呂英輝 先生聯絡，至已完成部分被上訴人早知測試不合格，且中華商銀已依約完成交付，則無再行測試及通知或交付之必要等語（本院重上字卷㈠第329至331頁）。惟查，中華商銀仍稱「本件工作自92年7月2日完工期限屆至迄今已二年有餘，中華商業銀行之電腦系統早經中華商業銀行自行改良程式後運作正常，而無庸由被上訴人代為更新改作，則被上訴人遲延後之給付，對中華商業銀行顯無利益」（本院重上更㈠卷第54頁），且中華商銀目前並未使用被上訴人建置之系統，為兩造所不爭執。從而，中華商銀於前揭94年8月15日臺北34支局第2766號存證信函內所稱伊已經提供工作環境場所、專案經理、執行小組以供被上訴人工作等語，並非真正提供應配合事項予被上訴人，亦可認定為實。是以，不能認本件系統建置未完成係可歸責於被上訴人。㈤綜上，中華商銀於94年7月19日催告被上訴人於文到30日內
給付，被上訴人未能於期限內給付係不可歸責於被上訴人之事由。從而，中華商銀於94年9月28日以臺北34支局第3567號存證信函，以被上訴人已逾30日之期限，仍未履行完工之義務，依民法第254條規定解除系爭合約（本院重上字㈠第136頁），即非有據。
七、綜上所述，中華商銀主張被上訴人給付遲延，經催告後仍未遵期完成本件工作，主張依民法第254條規定解除系爭合約，為無理由。上訴人依據解除契約後回復原狀之規定，及系爭合約第10條違約金之約定，請求被上訴人給付6,717,900元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。上訴人變更之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年8月27日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年8月28日
書記官王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。