裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1454號刑事判決
裁判日期：民國97年08月27日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1454號上訴人即被告甲○○指定辯護人 王展星 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院九十六年度訴字第三七九九號，中華民國九十七年三月四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二一六六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○攜帶兇器竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴，累犯，處有期徒刑肆年陸月。扣案之注射針筒壹支沒收。
犯罪事實甲○○於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後精神不濟，致其辨識行為違法之能力顯著減低，竟意圖為自己不法之所有，於民國（下同）九十六年九月二十二日十六時三十分許，在臺北縣樹林市○○街○○○號頂好超市，持其所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可供兇器使用之注射針筒一支，竊取該超市販售之「 白蘭氏 燕窩禮盒」一盒放入隨身背包內得手，嗣欲離去之際，為該超市店長 劉建榮 發覺，將其帶至店內收銀區檢查其背包，經確認內有「白蘭氏燕窩禮盒」一盒後，遂請甲○○跟隨劉建榮至店長辦公室等待警方到場處理，甲○○為求脫免逮捕，遂與劉建榮及協助處理之民眾乙○○等人發生扭打，並咬傷乙○○之右手臂，然仍為劉建榮等人制服，並由劉建榮與隨後到場之在該超商工作之冷凍維修廠商丙○○共同將其帶至店長辦公室等待警方到場，甲○○於多次請求劉建榮釋放未果，自其口袋內取出注射針筒一支，丙○○見狀乃上前抓住甲○○之手腕欲予制止，不慎遭該注射針筒刺傷右手手掌，甲○○隨即逃離店長辦公室，並於店長辦公室外之作業場與劉建榮發生扭打，甲○○復以注射針筒作為兇器抵住劉建榮之頸部，以此方式當場施強暴於劉建榮，致其無法掙脫而顯難以抗拒，劉建榮之左頸亦於過程中不慎遭注射針筒劃傷，因在旁之丙○○好言相勸，甲○○方自行放下針筒，坐在該處等待警方到場處理，經警到場後，扣得前揭注射針筒一支並起獲白蘭氏燕窩禮盒一盒（按已發還被害人劉建榮），而查悉上情。
理由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。
貳、證據能力認定（參見乙、壹所列證據清單）：
一、本件證據一被告之供述，被告及其辯護人並未主張無證據能力；另證據二至證據十四除警訊筆錄及證據九、十三外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
查證據二至證據四：證人劉建榮、丙○○、乙○○於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告甲○○及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。
三、證據九、證據十三被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：
壹、證據清單：證據一：被告甲○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據二：證人劉建榮證述（警詢、偵訊、原審）。
證據三：證人丙○○證述（警詢、偵訊、原審）。
證據四：證人乙○○證述（警詢、偵訊、原審）。
證據五：仁愛醫院診斷證明書三紙。
證據六：扣押筆錄。
證據七：贓物認領保管單。
證據八：康來醫事檢驗所愛滋病、梅毒篩檢抽血檢驗檢體送驗單。
證據九：現場照片。
證據十：臺北看守所九十六年十二月十一日北所衛字第○九六○○一六九六八號函。
證據十一：臺灣大學醫學院附設醫院九十六年十二月二十
一日校附醫密字第○九六○二一五○六○號函。
證據十二：行政院衛生署疾病管制局九十一年一月十一日衛署疾管源字第○九七○○○○六六四號函。
證據十三：扣案之針筒一支。
證據十四：臺北榮民總醫院精神狀況鑑定書。
貳、認定之理由：
一、訊據被告甲○○坦承上情不諱（參見本院卷第五十一頁以下、第一０三頁），核與證人劉建榮於原審審理中證稱：伊發現被告沒有結帳離開後，就衝出去把被告攔下來，拉著被告的手進辦公室，這時候被告一直想要掙脫，在收銀台附近伊請被告將包包打開，看到有超市販售的商品，請被告將商品拿在手上跟伊等進入辦公室，就在此時被告掙脫，並與伊、乙○○等人發生扭打，這時被告咬了乙○○的手臂，伊和丙○○、乙○○才從扭打中把被告拖進辦公室，之後在作業場，被告希望伊放他走，但是伊拒絕，說已經報警，被告可能情緒激動，就從身上拿出針筒，說他有愛滋病要求伊等放他走，並拉著伊的領帶用針筒抵在伊的脖子上，伊用勸說的方式讓被告情緒稍緩，請他把針筒放下，伊脖子上的傷痕是在拉扯中，被告以針筒抵住伊脖子時劃到的；當時伊沒有反抗，因為被告當時的情緒很激動，而且手上拿著針筒，伊想說被告有這個病，就不敢動等語（原審卷第一三四至一三七頁）；證人丙○○於原審審理中證稱：九十六年九月二十二日下午，伊在頂好超市樹林分店的機房維修冷氣，有一個小姐進來說外面發生事情，要伊出去幫忙，伊出去在收銀台外面，看到店長（按即告訴人劉建榮）和乙○○及其他不認識的人把被告壓制住，伊幫忙壓制被告，被告雖有要掙脫的樣子，但還是被壓著；伊幫店長把被告帶到店長辦公室內，被告坐在那邊時，用手在口袋裡面摸東西，伊要抓住被告的手腕，但是被告已經從口袋拿出針筒，所以伊就被針筒刺了；之後被告衝出店長室，在作業場的門口與店長發生扭打，後來被告手上拿注射針筒抵住店長的脖子，要求店長放他走，店長當時被抵住脖子，沒有什麼反抗，雙方僵持不下時，伊就勸被告放下針筒有話好好說，被告有妥協，把針筒放下自行丟到垃圾桶等語（原審卷第一二七至一三一頁）均相符。
二、此外，復有仁愛醫院診斷證明書三紙、監視錄影帶翻拍照片六幀及贓物認領保管單等在卷可稽，顯見被告於前揭時地竊取財物後，遭告訴人劉建榮發覺後，為脫免逮捕，先徒手與告訴人劉建榮、被害人乙○○等人發生扭打，進而咬傷被害人乙○○，嗣經制伏後，復持注射針筒刺傷被害人丙○○，並以針筒抵住證人劉建榮之脖子，致使告訴人劉建榮顯然難以抗拒之情甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
丙、適用法律：
一、按刑法第三百二十九條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第三百二十八條第一項之強盜論，故第三百三十條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第三百二十九條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第三百二十一條第一項各款情形之一，自應依第三百三十條論處（最高法院二十五年上字第六六二六號判例要旨參照）。次查注射針筒前端為鐵製尖銳之物，可用以刺傷他人，足以傷害人之身體，客觀上具有殺傷力，其為兇器之一種應堪認定。
再按，刑法第三百二十九條之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第八條、第二十二條及第十五條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，是與強盜罪同其法定刑，尚未違背罪刑相當原則，與憲法第二十三條比例原則之意旨並無不符（釋字第六三０號解釋參照）。
被告持該兇器竊盜後，遭告訴人劉建榮發覺，為脫免逮捕，傷害被害人乙○○、丙○○，並以上開兇器抵住告訴人劉建榮脖子，以此方式致使告訴人劉建榮達顯然難以抗拒之程度，而當場施以強暴，核其所為，係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，而且有同法第三百二十一條第一項第一款之攜帶兇器竊盜罪情形，應論以刑法第三百三十條第一項之加重準強盜罪。
二、變更起訴法條：公訴人雖認被告涉犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，然被告係持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可供兇器使用之注射針筒一支竊取物品，嗣後並以該注射針筒傷害告訴人劉建榮等人，所犯應為刑法第三百三十條之加重準強盜罪，公訴人上開認定容有誤會，惟其基本社會事實同一，依刑事訴訟法第三百條之規定，其起訴法條應予變更。
三、不另論罪：被害人乙○○、丙○○及告訴人劉建榮之傷害結果，為被告為脫免逮捕而施強暴行為整體過程所生之當然結果，尚難認被告另具傷害故意，故不另論以傷害罪。公訴人雖認被告涉犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，然被告係持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可供兇器使用之注射針筒一支竊取物品，嗣後並以該注射針筒傷害告訴人劉建榮等人，所犯應為刑法第三百三十條之加重準強盜罪，公訴人上開認定容有誤會，惟其基本社會事實同一，自應變更起訴法條。
四、累犯：查被告前因毒品案件，經原審以九十五年度訴字第四五三號判處有期徒刑八月、五月確定，另因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以九十五年度士簡字第二二號判處有期徒刑三月確定，三案經裁定應執行有期徒刑一年二月確定，於九十六年六月三日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，依刑法第四十七之規定應加重其刑。
五、符合刑法第十九條第二項減輕其刑之規定：本件被告經送精神鑑定結果認為「被告案發行為時應有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形」，此有證據十四：臺北榮民總醫院精神狀況鑑定書可稽（本院卷第七十八頁），應依刑法第十九條第二項減輕其刑，並應先加重後減輕其刑。
六、不符合刑法第五十九條：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第五十九條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依第五十七條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（參見最高法院三十八年臺上字第十六號、四十五年臺上字第一一六五號、五十一年臺上字第八九九號判例)。
查被告有多次前科紀錄，本件被告於竊盜後，為求脫免逮捕，不但與劉建榮、乙○○等人發生扭打，並咬傷乙○○之右手臂，其後於多次請求劉建榮釋放未果，復以注射針筒一支，不慎刺傷丙○○右手手掌，再以注射針筒作為兇器抵住劉建榮之頸部，致其無法掙脫而不能抗拒，且造成劉建榮之左頸於過程中亦不慎遭注射針筒劃傷，而被告又係明知其罹患有後天免疫缺乏症候群（簡稱ＡＩＤＳ）之疾病，曾使用過該注射針筒注射毒品，核其犯罪情節，在客觀上顯然難以引起一般同情，無法被認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，而無適用刑法第五十九條酌量減輕其刑之餘地。
丁、原判決撤銷之理由：
一、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：被告於行為應有因施用毒品而精神障礙，致其辨識其行為違法之能力顯著減低之情形，符合刑法第十九條第二項減輕其刑之規定，原審漏予審酌，尚有未洽。
二、被告以精神障礙為由提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
三、爰審酌被告之犯罪動機、目的係為牟取不法利益、犯罪時未受到任何刺激、犯罪手段暴力、犯罪行為人無業；家庭經濟狀況小康，生活狀況正常、犯罪行為人前有違反毒品危害防制條例四次、贓物、竊盜各一次等前科紀錄，品行並不良好、犯罪行為人學歷為國中肄業，智識程度不高、犯罪行為人與被害人平日並不認識、犯罪行為人違反義務之程度重大、行為人本身罹患後天免疫缺乏症候群（簡稱ＡＩＤＳ），復以口咬傷乙○○右手臂，又其以使用過之針筒不慎傷害丙○○及劉建榮，犯罪所產生危險重大、犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、扣案之注射針筒一支，為被告所有，且係供其犯本案所用之工具，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
戊、對於其他公訴事實之判斷：
一、公訴意旨另以：被告甲○○於上揭時間、地點竊取「白蘭氏燕窩禮盒」乙盒後，為告訴人即超市店長劉建榮發覺後，請甲○○至辦公室等候警方到場處理，明知其患有後天免疫缺乏症候群（簡稱ＡＩＤＳ）之疾病，仍基於殺人之不確定故意，持其使用過之海洛因注射針筒劃傷告訴人劉建榮之左頸部及刺傷適於該超市工作之廠商丙○○，並咬傷前來協助逮捕之民眾乙○○，而劉建榮、丙○○及乙○○經抽血檢驗呈ＡＩＤＳ陰性反應，始倖免於死，因認被告涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例）；又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例）。申言之，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例）；換言之，事實審法院倘已踐行完畢調查證據之程序後，仍無法形成「被告確有該當各該構成要件所欲處罰之構成要件事實」之確信時，即應依刑事訴訟法上「罪疑利益歸於被告（亦即，倘有懷疑則從被告之利益作解釋）」之證據法則，逕為被告有利之認定。
三、公訴人認被告涉犯上開犯行無非係以證人劉建榮、丙○○、乙○○於警詢及偵查中之證詞、仁愛醫院診斷證明書三份、九十六年度臺北縣政府衛生局委外康來醫事檢驗所愛滋病、梅毒篩檢抽血檢驗檢體送驗單一份為其主要論據。訊據被告堅決否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊有咬傷乙○○，但沒有要傳染愛滋病給乙○○之殺人意思，另外伊在辦公室內，並不知道口袋內剛好有注射針筒，只是剛好伸手自口袋內取得注射針筒，後來因為劉建榮、丙○○衝過來，不小心就劃傷劉建榮、丙○○，伊只是為求離開現場，沒有要以注射針筒劃傷劉建榮、丙○○而傳染愛滋病之殺人故意云云，經查：
（一）被告患有後天免疫缺乏症候群（以下簡稱愛滋病）之疾病一節，此有九十六年度臺北縣政府衛生局委外─康來醫事檢驗所愛滋病、梅毒篩檢抽血檢驗檢體送驗單（九十六年度偵字第二一六六二號卷第三十四頁）、臺灣臺北看守所九十六年十二月十一日北所衛字第○九六○○一六九六八號函暨歷次就診病歷單（原審卷第六十至一○四頁）及國立臺灣大學醫學院附設醫院九十六年十二月二十一日校附醫秘字第○九六○二一五○六○號函暨病歷一份（原審卷第一○六至一一二頁）附卷可憑，堪信為真實。
（二）次查，愛滋病毒帶原者將其使用過約半小時以上之針筒，用以劃傷或刺傷他人，確實無法排除因而造成受害人之感染，惟需視帶原者體內病毒量多寡及受傷深度而定，目前並無數據顯示其傳染機率，現行數據僅知：因採集未經藥物治療之愛滋病毒帶原者血液，因而接觸針頭受傷者，其受感染機率約為百分之零點三。又任何與愛滋病毒帶原者發生液體交換，均有導致感染之可能，帶原者咬傷他人，若帶原者口腔內無傷口，受害人感染機會自然很低，若帶原者口腔內有傷口，受害人感染機會則相對增加，感染機會仍需視帶原者體內病毒量多寡即受傷程度而定，此有行政院衛生署疾病管制局九十七年一月十一日衛署疾管源字第○九七○○○○六六四號函一份在卷可稽（原審卷第一二一頁），可知被告雖咬傷被害人乙○○，並以其使用過之注射針筒不慎刺傷丙○○及劃傷劉建榮，惟客觀上造成其等感染愛滋病毒之機率極微，已難認被告主觀上欲以感染愛滋病毒機率甚低之上開方式，使被害人乙○○、丙○○及告訴人劉建榮亦感染愛滋病毒之不確定殺人故意。
（三）而被告因竊取「白蘭氏燕窩禮盒」為告訴人劉建榮察覺，為求脫免逮捕，遂與劉建榮及協助處理之民眾乙○○發生扭打，並咬傷乙○○之手臂一情，詳如前述，並為被告所不否認，惟被告於警詢中已供稱：因為伊嘴巴沒有流血，所以不會傳染愛滋病給乙○○等語（九十六年度偵字第二一六六二號卷第十一頁），顯然被告主觀上並無以咬傷被害人乙○○以傳染愛滋病毒之犯意，再者，被告係為求脫免逮捕而與告訴人劉建榮、被害人乙○○發生扭打，一般人處於相同情形下，當會採取以手、腳及口部反擊，故被告以口部咬傷被害人乙○○為一般人會採取之攻擊方式，自不能因被告為愛滋病帶原者，即遽認被告咬傷乙○○之目的除正常反擊外，另復有欲傳染愛滋病予乙○○之犯意，堪認被告確無使被害人乙○○感染愛滋病毒之殺人不特定故意。
（四）告訴人劉建榮及被害人丙○○雖因遭被告所持之注射針筒劃傷，致受有傷害，然被告於偵查中已供稱：（問：為何拿針筒劃傷被害人？）因為那個針筒沒有針頭等語（九十六年度偵字第二一六六二號卷第四十九頁），並有注射針筒一支扣案可稽，顯見被告主觀上已錯誤認定該注射針筒已因折斷部分針頭而無愛滋病毒留存於扣案注射針筒上，故被告是否有利用該注射針筒傷人以傳染愛滋病毒使之死亡之不確定殺人故意，非無疑義。
另告訴人劉建榮及被害人丙○○之受傷經過，業經證人丙○○於本院審理中證稱：當時被告坐在椅子上，用手在口袋裡面摸東西，伊要上前要抓住被告的右手手腕，被告的手腕轉動，所以不小心刺到伊的手掌，被告並不是故意要刺傷伊；在作業場，被告拿針筒抵住劉建榮之脖子，劉建榮有想要掙脫，所以才會動來動去，脖子因此受傷等語（原審卷第一二九、一三○頁）；另證人劉建榮則證稱：伊與被告在拉扯中，被告以針筒抵住伊之脖子時劃傷伊等語（原審卷第一三五頁），顯見被告取出注射針筒之目的係為求脫免逮捕，而欲以該注射針筒嚇阻被害人丙○○、告訴人劉建榮，期能順利離開該處，然因劉建榮等人上前制止欲逮捕被告，致雙方於扭打之際，不慎造成刺傷被害人丙○○及劃傷告訴人劉建榮之結果，此應非被告故意持該注射針筒主動攻擊被害人丙○○、告訴人劉建榮，自難據此認為被告主觀上有故意以針筒刺傷丙○○及劃傷告訴人劉建榮，使渠等感染愛滋病毒而死亡之不確定殺人故意，此由被告於偵查中供稱：當時因為伊偷東西被抓到，伊請求他們放過伊，但是他們不要，所以伊才拿針筒刺傷及咬傷他們，伊只是想要逃跑而已等語益明（九十六年度偵字第二一六六二號卷第六十五頁）。
（五）按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴即非有理。至同條第二項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項有但書之規定而得以減免。是該條第二項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見朱石炎著，刑事訴訟法上第一八四頁至第一八六頁）。
本件檢察官就此部分犯罪事實不利於被告之證據部分應負實質舉證責任，惟所舉證據均無法使本院對於被告涉嫌公訴人所指之事實形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定。本院復無依刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定依職權調查證據之情狀，被告犯罪尚屬不能證明，然公訴人認此部份與前開已起訴有罪部分為想像競合之裁判上一罪關係，原審爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條；刑法第三百三十條、第三百二十九條、第三百二十一條第一項第三款、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款、第十九條第二項，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國97年8月27日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官段景榕法官陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官朱家惠中華民國97年8月27日附錄論罪法條：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第329條（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第321條第1項第3款（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。