裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2768號刑事判決
裁判日期：民國97年08月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2768號上訴人即被告甲○○選任辯護人 鄭重文 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十六年度重訴字第六○號，中華民國九十七年二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二四○二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物，非經主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基於個別之犯意，分別於如附表一編號一至五所示時間、地點，以如附表一編號一至五所示之方式，取得如附表二所示之改造手槍、制式子彈、非制式子彈，將上該槍彈置放在其臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○弄臨二十七號住處，而非法持有、寄藏之。嗣於民國（下同）九十六年十月五日上午十一時十分許，在上址為警搜索而查獲，並扣得上開槍、彈。
理由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。
貳、證據能力認定（參見乙、壹所列證據清單）：
一、本件證據一被告之供述，被告及其辯護人並未主張無證據能力；另證據三至證據六除證據四外，符合刑事訴訟法第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
二、證據四、七被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：
壹、證據清單：證據一：被告甲○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據二：證人 陳映銘 證述（原審）。
證據三：搜索扣押筆錄。
證據四：蒐證照片。
證據五：監聽譯文。
證據六：內政部警政署刑事警察局九十六年十一月二十日刑鑑字第○九六○一五五二九八號槍彈鑑定書。
證據七：扣案如附表二所示槍、彈。
貳、認定之理由：
一、上開犯罪事實，業經被告甲○○於本院及原審審理時坦承不諱（參見本院卷第二十五頁反面、第三十八頁；原審卷第五十二頁至第五十三頁），此外復有證據三：搜索扣押筆錄、證據四：蒐證照片、證據七：扣案如附表二所示槍、彈、證據六：內政部警政署刑事警察局九十六年十一月二十日刑鑑字第○九六○一五五二九八號槍彈鑑定書，可資佐證。衡酌被告所稱上開槍、彈之取得時間、地點及方式甚為詳盡，多次供述情節均相一致，尚難認係出於捏造，且各該槍、彈之樣式不同、新舊有別，與其所述分次取得之情節亦相吻合，應認被告之自白與事實相符。
二、辯護人雖為被告辯稱：扣案槍枝三把於內政部警政署刑事警察局之鑑定報告中，並無單位動能面積多寡之說明，原審遽採為證據，似有違誤云云。
惟查扣案如附表二編號一至三所示之手槍，均認係改造手槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十六年十一月二十日刑鑑字第○九六○一五五二九八號槍彈鑑定書一份附卷可稽（參見原審卷第二十四頁至第二十五頁），而任何槍枝之所以具有殺傷力，即在於其擊發功能是否正常，苟得正常擊發，且其槍管屬金屬槍管，而無發生膛炸之極大可能性（按縱制式槍枝亦會發生膛炸，惟苟非為金屬槍管其可能性則大為提高，將造成使用者極大的危險），即應認為具有殺傷力，至於所謂「單位動能面積」之多寡，則取決於子彈內所裝填火藥之多寡或火藥品質之優劣，與槍枝本身是否具有殺傷力並無涉，辯護人一再主張扣案槍枝三把於內政部警政署刑事警察局之鑑定報告中，並無單位動能面積多寡之說明云云，並不足採信。
三、本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
丙、適用法律：
一、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院七十四年臺上字第三四○○號判例要旨參照）。是核被告所為如附表一編號
一、三所示之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，如附表一編號二所示之犯行，係犯同條例第八條第四項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，如附表一編號四、五所示之犯行，則係犯同條例第十二條第四項之非法持有子彈罪。
二、併合處罰：被告所犯前開五罪，係於不同時間，由不同人處所取得，犯意應為各別出現，且係裁判確定前犯數罪，應依刑法第五十條之規定併合處罰。
三、公訴人認被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第十二條第一項之非法製造子彈罪，雖屬不能證明（詳如理由三所述），惟因製造槍、彈與其後之持有行為，具有吸收犯之實質上一罪關係（最高法院八十九年度臺上字第八○九號判決要旨參照），而持有乃寄藏之當然結果，法律上應僅就寄藏行為為包括之評價，亦如前述，則本院自應就已為起訴效力所及之持有及寄藏槍、彈犯行予以審究，且因此屬犯罪事實減縮、擴張，尚不生變更起訴法條問題（最高法院九十二年度臺上字第一八四一號判決要旨參照），且並不影響被告防禦權之行使，並此敘明。
丁、維持原判決及駁回上訴之理由：
壹、查原審認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第七款、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款規定，並審酌被告非法持有及寄藏槍、彈，對社會治安之潛在危害非輕，惟並未從事犯罪行為，且事後坦承犯行，態度尚無不良，暨其犯罪之動機、目的、智識程度、無前科之素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所處之罰金刑諭知易服勞役之折算標準及定其應執行之刑。扣案如附表二所示應沒收之物均屬違禁物，應予以沒收；至鑑驗時經試射擊發之子彈，已不具殺傷力，失其違禁物性質均不予宣告沒收，經核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持。
貳、上訴人即被告猶以前詞置辯尚無理由，已如前所述，其上訴應予駁回。
戊、對於其他公訴事實之判斷：
壹、公訴意旨另認為：公訴意旨認如附表二所示之物品，乃被告所製造，因認被告犯有槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第十二條第一項之非法製造子彈罪云云。
檢察官認被告涉犯製造槍、彈犯行，無非係以在被告住處扣得「半成品（玩具槍槍身）」及「工具」一批，佐以被告不爭執證據能力之通聯譯文一份為據；被告則堅稱各該槍、彈來源如附表一所示，並非其所製造等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。
再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例）。經查：
一、檢察官雖認如附表二所示槍、彈係被告製造，然被告究係於何時、何地以何方法製造？扣案之「半成品」、「工具」作何用途？與被告製造槍、彈之行為有無關連？該「工具」可否供製造槍、彈？被告是否具製造槍、彈之能力？通聯譯文之對話所指為何？遍查全卷，除警方於通聯譯文後自行加註欠缺推論依據之臆測之詞（按：檢察官並未引為證據）略有提及外，並無證據足供認定，則被告所涉犯罪事實既欠明確證據，即難說服本院形成被告有罪之心證。
二、次查，被告表示其乃刺青師傅，扣案之工具主要是用以紋身，通聯譯文之對話，乃其與另名紋身師傅聊紋身、機車等節，業經證人即上揭通聯譯文中與被告對話之人陳映銘於原審到庭證述甚詳，而被告表示其喜歡玩具槍，在其住處扣得之玩具槍相關零件，是其自行購入或友人相贈之說詞，亦未見有何明顯違反情理之處，自難遽認上開槍、彈係由被告製造。
參、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴即非有理。至同條第二項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項有但書之規定而得以減免。是該條第二項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見朱石炎著，刑事訴訟法上第一八四頁至第一八六頁）。
本件檢察官就此部分不利於被告之證據應負實質舉證責任，惟所舉證據均無法使本院對於被告涉嫌公訴人所指之事實形成確信不疑之心證，且此部分亦未據檢察官不服原審判決提起上訴，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定。本院復無依刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定依職權調查證據之情狀，被告製造槍彈之犯罪事實尚屬不能證明，爰本應為被告無罪之諭知，惟因此部分犯罪事實，與前開論罪科刑之持有犯行及寄藏犯行之低度持有行為，有吸收犯之實質上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國97年8月27日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官段景榕法官陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官朱家惠中華民國97年8月27日附錄論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬───────┬───────┬─────────┐│編號│取得時間│取得地點│取得物品│取得方式│├──┼───────┼───────┼───────┼─────────┤│01│95年12月底某日│臺北縣板橋市大│如附表2編號1│透過網際網路向某不││││觀路1段28巷4│所示改造手槍│詳賣家購買，由賣家││││弄臨27號││逕郵寄至住處││├─┬─────┴───────┴───────┴─────────┤││主│甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月││││，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日│││文│。扣案如附表貳編號壹所示應沒收之物沒收。│├──┼─┴─────┬───────┬───────┬─────────┤│02│96年7月間某日│臺北縣板橋市大│如附表2編號2│友人「 張民逸 （音譯││││觀路1段28巷4│所示改造手槍│）」攜至被告住處寄││││弄臨27號││放││├─┬─────┴───────┴───────┴─────────┤││主│甲○○犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月││││，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日│││文│。扣案如附表貳編號貳所示應沒收之物沒收。│├──┼─┴─────┬───────┬───────┬─────────┤│03│96年8、9月某│臺北縣板橋市大│如附表2編號3│友人「 陳炳南 （音譯│││日│觀路1段28巷4│所示改造手槍│）將其所有之槍管，││││弄臨27號││改裝在甲○○所購買││││││不具殺傷力之玩具手││││││槍內，改造手槍由李││││││建宏持有（按動產之││││││附合關係）。││├─┬─────┴───────┴───────┴─────────┤││主│甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月││││，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日│││文│。扣案如附表貳編號參所示應沒收之物沒收。│├──┼─┴─────┬───────┬───────┬─────────┤│04│96年9月底某日│臺北縣板橋市民│如附表2編號4│友人「涂欣男（音譯││││生路上某處│所示制式子彈│）給被告││├─┬─────┴───────┴───────┴─────────┤││主│甲○○犯非法持有子彈罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣貳萬元，││││罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表貳編號肆所示│││文│應沒收之物沒收。│├──┼─┴─────┬───────┬───────┬─────────┤│05│96年5月間某日│臺北縣板橋市某│如附表2編號5│友人「陳炳南（音譯││││處│、6所示非制式│）給被告│││││子彈│││├─┬─────┴───────┴───────┴─────────┤││主│甲○○犯非法持有子彈罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣貳萬元，││││罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表貳編號伍所示│││文│應沒收之物沒收。│└──┴─┴───────────────────────────────┘附表二：
┌──┬────────┬───┬──────────┬─────────┐│編號│扣押物名稱│數量│鑑定結果│應沒收之物│├──┼────────┼───┼──────────┼─────────┤│01│改造手槍（含彈匣│1枝│由仿SIGSAUER廠P220│改造手槍1枝（含彈│││，槍枝管制編號：││型半自動手槍製造之槍│匣，槍枝管制編號：│││0000000000號）││枝，換裝土造金屬槍管│0000000000號）│││││而成之改造手槍，擊發││││││功能正常，可供擊發適││││││用子彈使用，認具殺傷││││││力。││├──┼────────┼───┼──────────┼─────────┤│02│改造手槍（含彈匣│1枝│由仿BERETTA廠84型半│改造手槍1枝（含彈│││，槍枝管制編號：││自動手槍製造之槍枝，│匣，槍枝管制編號：│││0000000000號）││換裝土造金屬槍管而成│0000000000號）│││││之改造手槍，擊發功能││││││正常，可供擊發適用子││││││彈使用，認具殺傷力。││├──┼────────┼───┼──────────┼─────────┤│03│改造手槍（含彈匣│1枝│由仿FN廠半自動手槍製│改造手槍1枝（含彈│││，槍枝管制編號：││造之槍枝，換裝土造金│匣，槍枝管制編號：│││0000000000號）││屬槍管而成之改造手槍│0000000000號）│││││，擊發功能正常，可供││││││擊發適用子彈使用，認││││││具殺傷力。││├──┼────────┼───┼──────────┼─────────┤│04│制式子彈│5顆（│均係口徑9mm制式子彈│鑑驗後剩餘之制式子││││鑑驗後│，採樣2顆試射，可擊│彈3顆││││剩3顆│發，認具殺傷力。│││││）│││├──┼────────┼───┼──────────┼─────────┤│05│非制式子彈│2顆（│均係非制式子彈，由金│鑑驗後剩餘之制式子││││鑑驗後│屬彈殼組合直徑8.9±│彈1顆││││剩1顆│0.5mm金屬彈頭而成，│││││）│採樣1顆試射，可擊發││││││，認具殺傷力。││├──┼────────┼───┼──────────┼─────────┤│06│非制式子彈│1顆（│係非制式子彈，由金屬│無││││鑑驗後│彈殼組合直徑7.9mm塑│││││剩0顆│膠彈頭而成，經試射，│││││）│可擊發，認具殺傷力。││└──┴────────┴───┴──────────┴─────────┘