裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1754號刑事判決
裁判日期：民國97年08月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1754號上訴人即被告甲○○選任辯護人 張仁興 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院九十六年度訴字第一五六一號，中華民國九十七年一月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一八九六六號、第二二六九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○寄藏手槍暨定執行刑部分撤銷。
甲○○未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之制式半自動手槍壹把（含彈匣壹個，查獲後槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之制式半自動手槍壹把（含彈匣壹個，查獲後槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○明知具有殺傷力之手槍及子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有及寄藏之。竟基於寄藏具有殺傷力槍、彈之犯意，於民國九十三年間某日，在桃園縣中壢市奪標ＫＴＶ旁，向某姓名、年籍不詳、綽號「小毛」之成年男子，收受以色列ＩＭＩ廠製九四一型，口徑九毫米，具有殺傷力之制式半自動手槍一把（含彈匣一個，查獲後槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之子彈二顆（業經甲○○射擊殆盡，詳如後述），而為「小毛」寄藏保管之。甲○○先將上開槍、彈藏放於桃園縣中壢市○○路○○○號十三樓租屋處，再於九十五年一月十八日，將槍、彈移至桃園縣中壢市○○路 培英幹 三十左支一電桿附近草叢埋藏。
二、甲○○於九十六年二月間某日，在桃園縣桃園市○○路「天上人間」酒店內與昔日雇主 陳重光 (所犯恐嚇罪，業經原審判處有期徒刑六月，緩刑三年確定)及誠正防水工程公司之負責人 張智雄 等人飲酒，席間張智雄與甲○○、陳重光因細故而起口角，陳重光暗地告訴甲○○「今天不要動他，等有機會再給他難看」等語，以示將來再找機會教訓張智雄。嗣於九十六年五月二十二日下午五時許，陳重光基於恐嚇致生危害於安全之犯意，電邀甲○○、 李宇平 (所犯恐嚇罪，業經原審判處有期徒刑三月；偽證罪部分，經原審判處有期徒刑二月，應執行有期徒刑四月，緩刑三年確定)前往其位於桃園縣中壢市○○路○○○號二樓住處，指派甲○○、李宇平前往教訓張智雄，並提供張智雄所使用之自用小客車係000000，車身黑色，現停放於桃園縣桃園市○○街○○○號之北區國稅局重建工地（下稱國稅局工地）內等訊息，甲○○、李宇平遂與陳重光形成恐嚇致生危害安全之犯意聯絡，甲○○唯恐人手不足，復電洽 黃鈺翔 (所犯恐嚇罪，業經原審判處有期徒刑三月；偽證罪部分，經原審判處有期徒刑二月，應執行有期徒刑四月，緩刑三年確定)，表示要找人處理事情，約定於桃園縣中壢市○○路與中北路口之便利超商前會合同往，黃鈺翔再轉邀年籍姓名不詳、綽號「什麼」之成年男子到場。俟甲○○、李宇平、黃鈺翔、「什麼」等四人會合後，甲○○電召太平洋車行不知情之司機 詹勳騰 所駕駛之車號0000－00號俗稱白牌計程車之自用小客車（下稱白牌車）載送四人前往國稅局工地，甲○○於途中告知李宇平、黃鈺翔及「什麼」：「等一下會去開槍。」等語，黃鈺翔及「什麼」均未表示異議，而與甲○○、李宇平形成恐嚇致生危害於安全之犯意聯絡，甲○○並交付李宇平ＢＢ彈玩具槍一把（未扣案，不能證明有殺傷力），指示若槍擊過程遭到干擾可以此玩具槍佯嚇他人，另將身上之金錢交付予黃鈺翔，交代黃鈺翔於車子快到目的地時，另外攔一輛計程車，跟隨原白牌車，甲○○為免犯案過程遭他人指認，復準備口罩二個（未扣案），供其及李宇平使用以遮蔽面孔。迄於同日晚間七時二十分許，途經桃園縣桃園市○○路之「歐風撞球店」前，黃鈺翔及「什麼」下車改搭不知情 林順農 所駕駛之車號000－00號營業用小客車（下稱計程車），尾隨甲○○、李宇平所乘之白牌車繼續朝國稅局工地前進，於同日晚間七時三十四分三十一秒許，甲○○在白牌車上電詢陳重光稱：「光哥我到了，我不知道他車號。」，陳重光表示：「自己找。」，兩車隨即在國稅局工地附近停車，甲○○與李宇平先行下車，甲○○並指示黃鈺翔所搭乘之計程車先行調頭，黃鈺翔和「什麼」在計程車處等候接應，並將計程車車門打開以便其及李宇平作案後得以迅速上車逃離。甲○○與李宇平則戴上口罩前往國稅局工地，由甲○○單獨持其於前日（二十一日）在上開制式手槍埋藏處取出之槍、彈進入工地內，李宇平則在工地門口把風，經甲○○覓得張智雄所使用之上開自用小客車（車號0000－00，車主 馮雪莉 ）後，隨即對該車左後車門、左後車窗開槍射擊共二發，造成左後方車門、右前座椅、左前座椅頭枕及右前車窗損壞、破裂（毀損部分未據告訴），而以此槍擊毀車之方式使張智雄心生畏懼，致生危害安全。事畢，甲○○、李宇平二人返回搭乘黃鈺翔及「什麼」等人留守之計程車逃離現場，甲○○再以電話通知陳重光表示：「好了」等語。甲○○並於同日稍晚某時許，在桃園縣中壢市中央大學附近某處告知李宇平、黃鈺翔等人，陳重光人脈較廣，若出事可推給他解決。甲○○並將前開手槍攜回原本藏放之位置埋藏。
三、嗣經張智雄報警到場處理，當場扣得彈殼二顆。復經警方循線偵查後，持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票，於九十六年八月十六日下午五時許，在桃園縣中壢市○○路○○號前，拘提甲○○到案，甲○○明知不得於檢察官偵查時，對於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽之陳述，又明知前開制式手槍並非陳重光所持有，仍基於偽證之犯意，於九十六年八月十七日在臺灣桃園地方法院檢察署檢察官訊問時，經告以得依刑事訴訟法第一百八十一條規定拒絕證言後，供前具結，就案情有重要關係之事項，偽稱：陳重光叫其去開槍，就給其一把槍，也給李宇平一把云云，足以影響國家追訴犯罪及審判結果之正確性。嗣甲○○於偵查中自白，供出用以開槍恐嚇張智雄之槍彈的來源，並於九十六年八月二十一日帶同警方前往桃園縣中壢市○○路培英幹三十左支一電桿附近草叢，起出上開手槍（含彈匣一個）而為警查扣。甲○○並於九十六年九月七日檢察官偵查中，自白上開偽證犯行。
四、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。另鑑於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。本件公訴人、被告及辯護人就本件後引之各項人證，迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌此部分證據均無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依諸上開規定及說明，認此部分證據均具有證據能力，合先敘明。
㈡依刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規定，所謂
鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。記載本件扣案手槍有無殺傷力之槍彈鑑定書，雖係由桃園縣政府警察局逕送請內政部警政署刑事警察局鑑定，惟內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力。
㈢扣案之手槍一支，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且與
本案具有關聯性，而上開物證經偵辦員警依法定程序合法起出扣得，當有證據能力。
㈣卷附現場及槍枝照片，係屬機械性記錄特徵，也就是透過照
相機鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照片上，故照片中不含有人的供述要素，自不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照片當然非供述證據，無傳聞法則適用，且於本件事實，具有相當之關聯性，而具有證據能力。
㈤卷附通聯調閱查詢單，係直接由機器紀錄內容列印製作，性
質上屬書證，僅在證明通話事實、時間及當時傳送通訊之基地台位置之存在而已，非屬供述證據，自無供述證據可能存在之人之知覺能力、記憶能力、表達能力及真誠性問題，而無傳聞法則之適用餘地，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）甲○○迭於檢察官偵查、原審法院及本院審理時坦承不諱，核與被害人張智雄指訴之情節相符，並經證人詹勳騰、林順農、 張譽篆 於警詢中證述綦詳。扣案手槍一把（含彈匣一個、查獲後槍枝管制編號：0000000000號），經送鑑定結果：認係由以色列ＩＭＩ廠製九四一型口徑九毫米之制式半自動手槍，槍號遭變造，經重現結果，研判槍號為００六六一八，槍管內具六條右旋來復線，雖欠缺復進簧及復進簧桿，惟仍可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十六年八月二十八日刑鑑字第０九六０一三０九二一號槍彈鑑定書在卷可稽。且案發現場扣得之彈殼二顆經送請鑑定比對結果：該二顆彈殼與本件扣案手槍試射彈殼之彈底特徵紋痕相吻合，認均係由本件扣案槍枝所擊發，亦有內政部警政署刑事警察局九十六年九月三日刑鑑字第０九六０一三五二八六號函附卷為憑，而該二顆子彈經甲○○持本件扣案手槍擊發後，貫穿被害人所使用之前開自用小客車之左側車門鋼板及車窗玻璃，並毀損車內配備，有現場照片在卷可參，足認此二顆子彈具有殺傷力無疑。此外，復有槍枝起獲照片、通聯調閱查詢單等件在卷可資佐證。被告之自白有上開證據可佐，堪信為真實，本件事證明確，被告之犯行均堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍罪、同條例第十二條第四項未經許可寄藏子彈罪、刑法第三百零五條之恐嚇致生危害於安全罪及同法第一百六十八條之偽證罪。按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過持有係受寄之當然結果，自僅論以寄藏犯行，是本件被告受託保管槍枝，應論以寄藏手槍之單純一罪，不另就其「持有」之犯行論處。次按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院九十年度台非字第二一號判決參照）。依上開說明，本件被告甲○○持有寄藏上開槍、彈，其犯罪終了時間係至被查獲時終了，併此敘明。被告甲○○與原審同案被告陳重光、李宇平、黃鈺翔及綽號「什麼」之成年男子間，就恐嚇致生危害安全罪部分，有犯意聯絡、行為分擔，應認為共同正犯。被告甲○○以一行為寄藏上開手槍及子彈，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定從一重之未經許可寄藏手槍罪處斷。被告甲○○所犯未經許可寄藏手槍罪、恐嚇致生危害於安全罪、偽證罪等三罪間，均犯意各別，行為不同，均應予分論併罰。又槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定犯該例之罪，於偵查中或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，依犯罪之形態，倘該槍砲、彈藥已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，衹要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合該條例第四項減輕或免除其刑之規定(最高法院九十三年度台上字第四二二三號判決、九十五年度台上字第五一三０號判決意旨參照)。本案被告並未將系爭槍移轉持有，其於偵查中自白，並供出槍彈來源，協助警方取出藏放之槍枝，有九十六年八月二十一日調查筆錄、扣押筆錄及桃園縣政府刑事警察局刑事警察大隊偵辦槍械案照片在卷可憑，(偵查卷第一八四頁至第一九六頁)其行為符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定，爰予減輕其刑。另被告甲○○所犯偽證罪於所虛偽陳述之本案裁判確定前自白，應依刑法第一百七十二條減輕其刑。
三、原審認被告甲○○所犯未經許可寄藏手槍罪，罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟原審判決未斟酌被告甲○○於偵查中自白，並供出槍彈來源，協助警方取出藏放之槍枝，所為符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定，而未予減刑，尚有未洽，被告就未經許可寄藏手槍罪上訴主張應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定減輕其刑，為有理由，是原審判決有關被告甲○○未經許可寄藏手槍罪及定應執行部分，應予撤銷改判，爰審酌被告甲○○明知非法寄藏槍、彈，足以嚴重威脅社會治安，竟仍擁槍自重，並進而持以犯下本案，犯罪情節非輕，惟念其犯後均坦承犯行，供出槍彈來源，協助警方取出藏放之槍枝，堪認尚有悔意及其犯罪之動機、手段及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，所處罰金部分，併依刑法第四十二條第三項前段，諭知易服勞役之折算標準，扣案之手槍一把（含彈匣一個），係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收之。扣案之彈殼二顆，屬被告甲○○擊發子彈所餘之物，已喪失其殺傷力，爰不予宣告沒收。另有關被告甲○○所犯恐嚇及偽證犯行，原審審理後，認被告罪證明確，爰引刑法第二十八條、第三百零五條、第一百六十八條、第一百七十二條、刑法施行法第一條之一之規定，審酌被告甲○○犯罪情節，因細故即以暴力恐嚇被害人，造成被害人心理極度恐懼，惟念其後均坦承犯行，並與告訴人成立和解，堪認尚有悔意等一切情狀，就恐嚇部分量處有期徒刑四月，就偽證部分量處有其徒刑三月，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告甲○○上訴主張原審量刑就恐嚇及偽證部分過重云云，惟量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。本案被告甲○○有事實欄所載恐嚇及偽證犯行，原審已斟酌被告與被害人和解及刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度範圍內量刑，並無違法或失當之情形，是以被告指摘原審判決就恐嚇及偽證部分量刑不當，為無理由，有關其所犯恐嚇及偽證犯行部分之上訴為無理由，應予駁回。並就前開所犯未經許可寄藏手槍罪經撤銷改判部分所處之刑與前開上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，扣案之制式半自動手槍一把亦併宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、第十八條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條前段、四十二條第三項前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國97年8月27日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官蘇素娥以上正本證明與原本無異。
寄藏手槍罪、偽證罪部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
恐嚇危害安全罪部分不得上訴。
書記官陳禹任中華民國97年8月28日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第168條（偽證罪）於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。