裁判字號：臺灣高雄地方法院91年簡字第1563號刑事判決
裁判日期：民國92年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決九十一年度簡字第一五六三號
聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十一年度毒偵字第五七六○號），本院判決如左：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實及理由
一、甲○○前於民國九十年間，因施用第二級毒品安非他命案件，經本院於九十年六月十一日，以九十年度毒聲字第三六八五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官於九十年九月十八日，以九十年度毒偵二九○號為不起訴處分確定。又於九十一年間，因施用第二級毒品安非他命案件，經本院於九十一年六月二十一日，以九十一年度毒偵字第九三九號裁定送觀察、勒戒，亦認為無繼續施用毒品之傾向，由高雄地檢署檢察官於同年七月二十四日，以九十一年度毒偵字第二五三四號為不起訴處分確定。詎甲○○又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於九十一年四月十一日二十時五十分許起回溯二十四小時內之某時止，在不詳地點，分別施用第一、二級毒品海洛因及安非他命，嗣於上開起算日，為警通知至高雄市政府警局鼓山分局刑事組採尿時查獲，始悉上情。
二、訊據被告 矢口 否認有何施用第一、二級毒品之犯行，於警詢中辯稱：伊於九十一年四月九日凌晨二時許，在高市○○區○○路與中山路口之「Ｅ本ＫＰＵＢ」內，有施用搖頭丸云云。惟查：
（一）被告於九十一年四月十一日經採集之尿液送驗結果，確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應（以免疫學分析法為初步檢驗，並分別以ＧＣ＼ＭＳ氣相層析＼質譜儀法、ＴＯＸＩ－ＬＡＢ方法為確認檢驗），有高雄市政府警察局鼓山分局查獲煙毒案件尿液送檢代碼－姓名對照及管制表、高雄市立凱旋醫院九十一年五月十三日之高市凱醫檢字第○○四二七號煙毒尿液檢驗成績書各一紙在卷可憑，是被告確有施用第一、二級毒品之犯行，應屬無訛。
（二）按人體投與海洛因後，迅速水解轉變為嗎啡，再循嗎啡之代謝途徑，排出體外，百分之五十以上於八十九小時內，自尿中排出，百分之九十於二十四小時內，自尿中排出，採樣應於投與嗎啡二十四小時內進行為宜，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局以（八○）藥檢壹字第○五六九五四號函釋明確；又按甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，且依目前常用的尿液安非他命或嗎啡篩檢方式，包括酵素免疫方析法、薄層色層分析法和放射免疫分析法，在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應，可在尿液中測試中產生偽陽性之安非他命或嗎啡反應，惟利用精密之儀器分析，將可排除偽陽性之可能，得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認；而目前最常用之確認方法為氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ），此乃因在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，分另有有衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日八一藥檢壹字第○○一一五六號函、臺灣臺北地方法院另案函詢回覆之行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院八十三年四月七日（八三）北總內字第О三О五九號函影本可資參佐，故被告之尿液經採檢送驗後，既以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）確認鑑驗結果，已如前述，自無可能有安非他命偽陽性之反應，足認被告辯稱其未曾施用海洛因、安非他命云云，顯係卸責之詞，不可採信，其確有自九十一年四月十一日二十時五十分許起回溯二十四小時內之某時止，在不詳地點，施用第一、二級毒品之犯行。
（三）按刑事訴訟法第二百六十條所稱之同一案件，係指被告及犯罪事實俱屬相同之情形者而言，並不包括法律上之同一案件在內。因案件在偵查中並無類似審判不可分原則之適用，故如連續犯、牽連犯或想像競合犯等裁判上一罪之案件，其一部犯罪事實縱經不起訴確定者，檢察官仍可就未經處分不起訴之其他部分另提起公訴，不生所謂全部與一部之關係（最高法院九十一年度台非字第一一六號判決參照）。查被告於九十一年間，因施用第二級毒品安非他命案件，經本院於九十一年六月二十一日，以九十一年度毒偵字第九三九號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，由高雄地檢署檢察官於同年七月二十四日，以九十一年度毒偵字第二五三四號為不起訴處分確定之事實，有前開不起訴處分書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表與臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表各一份在卷可按，而本案檢察官聲請簡易判決處刑書指被告施用第
一、二級毒品之時間為九十一年四月十一日起回溯二十四小時內之某時止，雖在前開高雄地檢署檢察官於九十一年七月二十四日，以九十一年度毒偵字第二五三四號不起訴處分確定之前，惟因偵查中並無所謂審判不可分原則之適用，上開業經不起訴處分部分之犯行與本案聲請簡易判決處刑部分之犯行，並不生全部與一部之關係，尚非屬同一案件，則檢察官自不受前案不起訴處分效力之拘束，仍得就本案另行聲請以簡易判決處刑。
（四）按毒品危害防制條例對於施用毒品者，並未予以除罪，仍屬犯人，惟同時視為病人，施以觀察、勒戒或強制戒治之療程，並僅在一犯、二犯，經觀察勒戒，無繼續施用毒品之傾向，或一犯經觀察勒戒，有繼續施用毒品之傾向，再經強制戒治期滿之情形，始免予刑罰訴追，此觀諸該條例第二十條、第二十三條之規定甚明。另依檢察機關辦理毒品危害防制條例案件應行注意事項第二十三項
規定：「停止戒治，並付保護管束，於保護管束期間再犯本條例第十條之罪者，應聲請法院裁定撤銷保護管束或停止戒治。至再犯之後案，如前案係五年內再犯或三犯以上經提起公訴者，應視是否為連續犯而將後案併前案辦理或另行提起公訴」，是適用毒品危害防制條例時，其一犯、再犯、三犯應以經檢察官不起訴處分及法院判決確定之次數為斷，而非以觀察、勒戒或強制戒治等療程完結之次數為準（最高法院八十九年台非字第九十號判決意旨參照）。查被告前於九十年間，因施用第二級毒品安非他命案件，經本院於九十年六月十一日，以九十年度毒聲字第三六八五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經高雄地檢署檢察官於九十年九月十八日，以九十年度毒偵二九○號為不起訴處分確定；又於九十一年間，因施用第二級毒品安非他命案件，經本院於九十一年六月二十一日，以九十一年度毒偵字第九三九號裁定送觀察、勒戒，亦認為無繼續施用毒品之傾向，由該署檢察官於同年七月二十四日，以九十一年度毒偵字第二五三四號為不起訴處分確定之事實，有前開不起訴處分書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表與臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表各一份在卷可按，故被告本次施用毒品之犯行，既在前次施用毒品經檢察官於九十一年七月二十四日為不起訴處分確定前，揆諸前開說明及最高法院判決意旨，是被告於九十年間之施用毒品案件，經高雄地檢署檢察官為不起訴處分確定後，五年內再犯本案施用第一、二級毒品之犯行事證明確，其所為與毒品危害防制條例第二十條第三項之規定相符，應予依法論科。
三、按犯毒品危害防制條例第十條之罪，經觀察勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官為不起訴處分。經不起訴處分後五年內再犯第十條之罪，經送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，即不適用前項之規定（即應由檢察官偵查起訴），毒品危害防制條例第二十條第三項定有明文。又按海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所明定之第一、二級毒品，故核被告所為，係犯同條例第十條第一、二項之施用第一、二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前持有毒品之行為，本應論以持有之罪，惟持有毒品之行為由其後施用毒品之行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，罪名個別，行為互異，應分論併罰。爰審酌被告前因犯毒品危害防制條例案件經觀察、勒戒，為不起訴處分確定後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品之次數、時間久暫及施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第四百四十九條第一項、第三項，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項、第二項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，逕以簡易判決處刑如主文所示之刑。
五、如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。中華民國九十二年三月二十八日
臺灣高雄地方法院刑事簡易庭
法官曾鴻文右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官王高山中華民國九十二年四月一日