裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴字第3586號民事判決
裁判日期：民國92年03月28日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣高雄地方法院民事判決九十一年度訴字第三五八六號
原告乙○○訴訟代理人 林夙慧 律師被告高雄縣橋頭鄉農會法定代理人甲○○訴訟代理人 黃榮作 律師右當事人間確認抵押債權不存在事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
〈一〉原告與訴外人 顏登滿 前於民國八十三年五月二十日，以其所有坐落高雄縣○○鄉○○○段第二七三之六號土地，及其上建物九十、九十一建號，即門牌號碼高雄縣○○鄉○○村○○路五八、五八之一號不動產（簡稱系爭房地）向被告高雄縣橋頭鄉農會設定最高限額抵押權新台幣（下同）六百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），並借款二百五十萬元，但該二百五十萬元已於九十一年六月三日清償完畢借據並已取回，系爭抵押權所擔保之債權已因清償而不存在，被告竟拒不辦理系爭抵押權塗銷登記，原告乃於九十一年六月十日以高雄地方法院郵局第三七八七號存證信函請求被告辦理系爭抵押權塗銷登記，詎被告竟僅塗銷訴外人顏登滿所有坐落高雄縣○○鄉○○○段第二七三之六號土地上建物九十一建號，即門牌號碼高雄縣○○鄉○○村○○路五八之一號不動產之抵押權設定登記，就原告所有系爭房地之系爭抵押權登記則拒不辦理塗銷。
〈二〉次查系爭抵押權設定契約之其他約定事項雖約定「立抵押權設定契約書人《擔保物提供人》所提供知本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對於抵押權人高雄縣橋頭鄉農會《以下簡稱貴會》為擔保，對貴會現在《包括過去所負現在尚未清償》將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償」等語，惟該條款為定型化契約條款，係企業經營者為追求自己利益，單方所擬定排除法律任意規定之適用，違反誠信原則，對消費者顯失公平，依消費者保護法第十一條第二項、第十二條第一項、第二項第二款之規定，應為無效；又依民法第二百四十七條之一第一項、第二、三項：依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂立之契約，有加重他方當事人之責任者或使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者，無效，查上揭條款無異使保證人一時為保，終生作保，且須擔負主債務人所負過去、現在、將來全部一切債務，顯然使被告拋棄權利、加重保證人責任，殊與誠信原則有違，自屬無效。為此，求為判決：
㈠確認原告與被告間之最高限額新台幣陸佰萬元之抵押權不存在。
㈡被告應將原告所有坐落高雄縣○○鄉○○○段第二七三之六號地號面積一三
三平方公尺，持分全部，及其上建物九十建號，即門牌號碼高雄縣○○鄉○○村○○路○○號、總面積七三點八四平方公尺、持分全部，於八十三年五月二十五日再高雄縣岡山地政事務所以八十三年岡字第００八六六二號設定登記之最高限額抵押權新台幣（下同）六百萬元，存續期間自八十三年五月十七日至一一三年五月十六日止之抵押權登記塗銷。
二、被告則以：
〈一〉原告雖於九十一年六月三日全數清償其本人之借款，惟查原告於八十三年五月二十日設定系爭抵押權後，於八十六年八月二十一日為訴外人 顏秋菊 向被告借款一百四十萬元之連帶保證人，於八十六年十二月二十六日為訴外人顏秋菊向被告借款一百三十萬元之連帶保證人，於八十六年九月十九日為訴外人 顏忠林 向被告借款三百五十萬元之連帶保證人，而訴外人顏秋菊、顏忠林之不動產經被告聲請鈞院強制執行取償後，尚積欠四百零六萬二千三百一十五元，而依雙方簽訂之抵押權設定契約書之其他約定事項規定，原告既為連帶保證人，則保證債務亦在系爭抵押權擔保之範圍，被告之抵押權即尚屬存在。
〈二〉按「最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。」「最高限額抵押權所擔保之債權固有一定之範圍，但均係生生不息之不特定債權〈擔保債權之不特定性〉，此與普通抵押權所擔保者為特定債權，自始確定者有異，且上述不特定債權以將來債權為常，蓋均屬抵押權設定後，始由基礎關係不斷發生之故。此與普通抵押權所擔保者為現在之債權者亦屬不同。惟當事人約定並就該基礎關係已生之現在債權，或其他已存在之特定債權為擔保，自無不可。此際此項特約擔保之特定債權，自需辦理登記，始為抵押權擔保效力所及。又最高限額抵押權非從屬於特定債權，而係從屬基礎關係，故該基礎關係所生之債權雖生生息息，最高限額抵押權仍不受影響。債權縱因清償、抵銷等原因，一度歸於消滅，實際債權額為零時，抵押權仍為擔保將來可能發生之不特定債權而繼續存在，並不消滅」。
〈三〉依本件抵押權設定契約之其他約定事項第一點之約定觀之，具見兩造立約時，契約文字業已明確表示最高限額抵押權其擔保之權利範圍包括抵押權存續期間內被告與原告間所生之保證債務在內，洵為明確。又最高限額抵押權之抵押人於設定抵押權之前，既早已預料其所負抵押擔保責任之最高限額，則抵押物可能遭受最高限額額度之抵押權實行危險，亦早為抵押人所預見，故對抵押人並無不測之損害可言，本件抵押權設定契約書其他約定事項第一項之約定並無與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾之情形存在，亦無加重他方當事人之責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利之問題。抑有進者，最高限額抵押權為我國法律所承認，而保證債務在最高高限額抵押權約定之範圍內，事至尋常，從未聞有違反民法或消費者保護法而歸於無效者，故原告所為之上開抗辯洵屬無據，原告即無訴請塗銷系爭抵押權之權利。請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
三、雙方不爭執之事實：
〈一〉原告於八十三年五月二十日，提供系爭房地為被告設定系爭抵押權，並借款二百五十萬元，該借款業於九十一年六月三日清償完畢借據並已取回。
〈二〉原告於設定系爭抵押權後，復於八十六年八月二十一日為訴外人顏秋菊向被告借款一百四十萬元之連帶保證人，於八十六年十二月二十六日為訴外人顏秋菊向被告借款一百三十萬元之連帶保證人，於八十六年九月十九日為訴外人顏忠林向被告借款三百五十萬元之連帶保證人，而訴外人顏秋菊、顏忠林之不動產經強制執行取償後，目前尚積欠被告借款共計四百零六萬二千三百一十五元未清償。
四、本件爭點：本件抵押權設定契約書之其他約定事項第一點之約定，是否因係被告單方所擬定之定型化契約條款，而違反誠信原則，對消費者顯失公平，依消費者保護法第十一條第二項、第十二條第一項、第二項第二款之規定，應為無效；或依民法第二百四十七條之一第一項、第二、三項規定：依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂立之契約，有加重他方當事人之責任者或使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者而無效？
五、本院判斷：
〈一〉按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利；抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，最高法院八十四年台上字第一九六七號判例意旨參照。依上最高判例意旨，最高限額抵押權所擔保之範圍，應可及於現在已發生及將來所可能發生之債權，其擔保之債權種類及範圍等抵押權內容，但仍須經過登記，始生物權擔保之效力。次按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明，足見，連帶保證人對於債權人所負之清償責任與主債務人並無二致，併予說明。
〈二〉查本件抵押權設定契約之其他約定事項第一點之約定載明：「立抵押權設定契約書人《擔保物提供人》所提供知本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對於抵押權人高雄縣橋頭鄉農會《以下簡稱貴會》為擔保，對貴會現在《包括過去所負現在尚未清償》將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償」等語觀之，業已明確表示最高限額抵押權其擔保之權利範圍包括抵押權存續期間內被告與原告間所生之保證債務在內，又原告於設定系爭抵押權予被告後，復擔任訴外人顏秋菊、顏忠林向被告借款之連帶保證人，其應已預料除負其本身抵押擔保貸款之債務清償責任外，抵押物並且可能因其連帶保證責任而遭受最高限額額度抵押權實行之危險，此應為抵押人即原告所可預見之情事，故對抵押人應無不測之損害；次查本件抵押權設定契約書其他約定事項第一項之約定並無與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾之情形存在，如前說明，更是最高限額抵押權法律性質上所必然之結果，亦無加重他方當事人之責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利之問題，亦無違反誠信原則，對消費者顯失公平，而有消費者保護法第十一條第二項、第十二條第一項、第二項第二款等規定之適用情事存在，原告之主張，於法尚屬有間，並無理由。
〈三〉末查原告於八十三年五月二十日設定系爭抵押權後，嗣分別擔任訴外人顏秋菊、顏忠林向被告借款之連帶保證人，而訴外人顏秋菊、顏忠林二人目前合計尚積欠被告借款四百零六萬二千三百一十五元未為清償之事實，為兩造所不爭執，揆諸前揭判例及說明，該債務自屬系爭抵押權擔保之範圍內，系爭抵押權既尚有擔保之債務存在，其有所依附而得存在甚明，從而原告主張確認系爭抵押權不存在，及塗銷系爭抵押權，均無理由，不應准許。
六、兩造其餘主張、陳述及提出之證據，均與本件抵押權是否存在，及抵押權應否塗銷無關，爰不一一論述，併予陳明。
據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年三月二十八日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法官李勝琛右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十二年三月二十八日~B法院書記官林宜正