臺灣高等法院高雄分院87年度上訴字第1866號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院87年上訴字第1866號刑事判決

裁判日期：民國89年06月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十七年度上訴字第一八六六號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第九七三號，中華民國八十七年五月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第三００八三號)，提起上訴，暨移送併辦審理（臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一六五三八號、九四三五號、八十八年度偵緝字第００一七號、毒偵字第一四三九號、二三二０、偵字第九七八號），本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，免刑。
扣案之安非他命拾陸包（共重壹仟参佰捌拾玖公克）沒收銷燬；吸管壹支、空夾鍊袋拾個，均沒收。
事實
一、甲○○前曾有多次違反麻醉藥品管理條例等前科，其於民國(下同)八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑六月確定，於
八十六年六月十四日執行完畢；猶不知悔改，基於概括之犯意，自八十五年六月下旬起至八十五年十二月十七日止，連續在高雄縣鳳山市○○路二十一之一號或高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷之二十六號九樓住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃吸管上或玻璃球中，以火燻烤，再吸其霧化氣體之方式，平均每四、五天吸用一次，非法吸用安非他命多次；嗣於八十五年十二月十八日十四時許，在高雄縣鳳山市○○路○○○號為警查獲。 又賡 續前開犯意，自八十六年七月中旬起，至八十六年八月十二日凌晨止，連續在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷之二十六號九樓住處，以同一方法施用第二級毒品安非他命多次。於八十六年八月十二日十四時許，在上開住處為警查獲。並扣得安非他命四小包（毛重二．三公克）。經警移送檢察官偵查交保後，復賡續前開犯意，自八十六年八月十五日起，至八十八年一月二日止，連續在其住處或高雄縣鳳山市○○路二十一之一號等處，施用第二級毒品安非他命多次。先後於八十七年四月二十一日十四時八分許，在其住處為警查獲，並扣得安非他命九包（毛重三．五公克）及甲○○所有供施用安非他命所用之吸管一支。及於八十八年一月二日二十一時許在高雄市○○○路○○○號八樓之十二為警查獲，並扣得安非他命二包（重約一三八二公克）。嗣經由台灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治一年，後經原法院裁定停止戒治並將所餘期間付保護管束，於八十八年七月七日停止戒治出所。甲○○於保護管束期間內，仍賡續前開犯意，自八十八年八月間起至同年十月間止，在高雄市○○○路○○○號八樓之十二等地，非法吸用二級毒品安非他命多次，先後於八十八年八月二十七日及同年九月十日停止強制戒護保護管束期間定期採尿送驗查獲及於八十八年十一月一日二十三時三十分許，在高雄縣鳳山市○○街與立信街一０五巷口為警查獲，並扣得安非他命一包（重約一點二公克）及其所有預備供施用安非他命之空夾鍊袋十個。並經台灣高雄地方法院裁定撤銷停止戒治，而再繼續執行戒治處分，於八十九年五月二十日強制戒治期滿。
二、案經台灣省高雄港務警察所移送，請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及高雄市政府警察局、及高雄市政府警察局苓雅分局、小港分局、高雄縣警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移請併案審理。由台灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，執行期滿。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於右揭時地非法吸用第二級毒品安非他命之犯行供承不諱，且被告先後為警查獲及停止強制戒護保護管束期間定期採尿送驗結果，分別檢出甲基安非他命之陽性反應，有高雄縣衛生局八十六年一月七日八六煙檢字第００七號煙毒尿液檢驗成績書一紙、高雄市立凱旋醫院八十七年五月一日第０五六四三號煙毒尿液檢驗成績書一紙、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二紙及高雄縣衛生局八十八年十一月十一日八六煙檢字第二六六號煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可稽，並有安非他命共十六包（共毛重一三八九公克）及吸管一支、空夾鍊袋十個扣案可資佐證。是被告自白顯與事實相符，事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、被告行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，自同月二十二日起施行，以之與行為時之麻醉藥品管理條例相比較結果，以裁判時之新法即毒品危害防制條例之規定有利於被告，自應適用該新法。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪。其施用毒品行為時間密接、犯罪構成要件相同，顯各係基於概括犯意為之，均為連續犯。被告持有第二級毒品之低度行為已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖未就被告自八十五年十二月十七日以後，連續施用第二級毒品犯行起訴，惟此部分與起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。按毒品危害防制條例第三十五條第三款規定，修正施行前繫屬之案件，於修正施行後審判中之案件，由法院依修正後規定處理之，依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決；查被告經臺灣高雄地方法院送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並經原法院裁定強制戒治一年，嗣經停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於保護管束期間，違反保護管束應遵守事項情節重大，撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年五月二十日強制戒治期滿，有本院裁定書，台灣高雄看守所附設勒戒所函及本院戒治處分執行指揮書回證各一份附卷可稽，依首開規定，自應為免刑之判決。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查原審未及依修正後之毒品危害防制條例之規定論罪並宣告免刑，容有可議，被告上訴意旨雖無理由，而公訴人上訴意旨指摘原審未依修正後之毒品危害防制條例之規定論處，為有理由，應由本院將原審此部分判決撤銷改判，並應依法為免刑之判決。查被告甲○○於民國八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑六月確定，並於八十六年六月十四日執行完畢，已經被告供明在卷，並有被告前科表暨刑案資料查註紀錄表各一紙在卷足稽，茲於執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，應依累犯之規定，加重其刑，並應依法均為免刑之判決。扣案之安非他命十六包（共毛重一三八九公克）應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，宣告沒收銷燬。吸管一支、空夾鍊袋十個係被告所有，分別供施用第二級毒品所用及預備之物，應依刑法第三十八條第一項第二款，宣告沒收。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段、第二十條第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國八十九年六月八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官翁慶珍
法官李春昌法官周賢銳右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃琳群中華民國八十九年六月十二日
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