裁判字號：臺灣基隆地方法院91年訴字第421號刑事判決
裁判日期：民國91年01月22日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
臺灣基隆地方法院刑事判決九十一年度訴字第四二一號
公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丙○○輔佐人丁○○右列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴(九十一年度偵字第八九六號)，本院判決如左：
主文丙○○連續在公有山坡地，未經同意擅自占用，致生水土流失，處有期徒刑捌月，緩刑貳年。
附圖編號Ａ、Ｂ所示鐵皮屋（Ａ部分占地面積拾伍點陸玖平方公尺、Ｂ部分占地面積伍點參陸平方公尺）；附圖編號Ｃ、Ｄ部分所示雨棚（Ｃ部分占地面積參點壹陸平方公尺，Ｄ部分占地面積參點柒玖平方公尺）；附圖編號Ｅ部分所示階梯（面積貳拾肆點捌玖平方公尺）均沒收。
事實
一、丙○○明知坐落基隆市○○區○○段一小段第四六地號土地係基隆市政府所有，同地段第四六之五一地號土地係其妻曾 潘月娥 及 張銘清 、 紀文科 、 王景靂 等三人所共有，且上開土地均經行政院於民國八十五年一月十三日以台八十五農０一三五號函核定及台灣省政府於八十五年三月六日以八五府農水字第一二三一四號及八十六年十月八日以八六府農水字第一六八八六七號公告屬水土保持法所稱之山坡地。而對於公有之山坡地不得擅自占用，對於有權使用之山坡地內為水土保持法第八條第一項第五款之開控整地使用行為，本應先擬具水土保持計劃，送情主管機關核定。丙○○於八十三年居住於該處（門牌：基隆市○○區○○路○○○號）後，因見山坡地上方土石不斷坍方，嚴重影響自己及鄰近住戶安全，經其妻（ 曾潘月娥 ）要求設法處理，取得其妻之授權，而為水土保持法第四條之水土保持義務人，竟未將上開第四六之五一地號土地開控整地案先擬具水土保持計劃送請主管機關基隆市政府核定，上開第四六地號土地亦經基隆市政府同意，即基於概括犯意，先於九十年二月間，在上開二筆土地如附圖編號Ａ、Ｂ部分，擅自僱用不知情之工人整地興建鐵皮屋（Ａ部分占用上開第四六之五一地號土地面積十
五．六九平方公尺，Ｂ部分占用上開第四六地號土地面積五．三六平方公尺）。又於同年十一月間，在上開二筆土地如附圖編號Ｃ、Ｄ、Ｅ部分，擅自僱用不知情之工人整地興建雨棚、階梯（Ｃ部分占用上開第四十六之五一地號土地面積三．一六平方公尺及Ｄ部分占用上開第四六地號土地面積三．七九平方公尺興建雨棚，Ｅ部分占用上開第四十六地號土地面積二四．八九平方公尺興建階梯），致生水土流失。
二、案經基隆市政府警察局第三分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、前揭事實，已據被告先後於警訊、偵查及本院審理時坦承不諱，且上開二筆土地係分別屬基隆市政府及曾潘月娥、張銘清、紀文科、王景靂等三十人共有，並均經台灣省政府編訂為水土保持法所規定之「山坡地」，有土地登記簿謄本及基隆市政府九十一年八月十四日（九一）基府建農字第０七三七三二號函與基隆市政府九十一年八月二十九日八五府農水字第０七七五一四號函暨所附台灣省政府八十五年三月六日府農水字第一二三一四號公告（該公告包括上開東信段在內之基隆市○○區○段）附卷可稽，復經台灣基隆地方法院檢察署檢察官及本院履勘現場查明屬實，製有勘驗筆錄現場圖及照片十六張存卷足憑，又占用之面積，亦經基隆市信義地政事務所測量，製有複丈成果圖足按。
二、被告於本案審理之初雖曾一度稱附圖（即地政事務所複丈成果圖）編號Ａ部分所示之鐵皮屋，係八十三年受讓自前手乙○○○，後因颱風將屋頂之帆布吹毀，伊始於八十五年間在其上加蓋鐵皮云云，並經乙○○○及其母甲○○○到庭供證屬實，但嗣經本院於九十一年十一月十三日履勘現場詳予核對，被告始確認其受讓自乙○○○部分，並非附圖編號Ａ部分，而係編號Ｆ部分（Ｆ部分見本院卷附勘驗筆錄以附現場圖，而編號Ａ、Ｂ部分係連接Ｆ部分所加蓋，因複丈成果圖未標出Ｆ部分，致被告與證人乙○○○、甲○○○均產生誤認），並供認附圖編號Ａ、Ｂ部分之鐵皮屋係九十年二月興建，附圖編號Ｃ、Ｄ、Ｅ部分係九十年十一月所興建，因此自應以被告最後確認之興建時間為正確，起訴書指附圖編號Ａ、Ｂ部分為被告於八十五年九月間所興建，顯屬誤會。另上開四六之五一地號土地係屬曾潘月娥、張銘清等三十人所共有之私有地而非基隆市政府所有，已有前揭土地登記簿謄本可稽，起訴書指該地亦屬基隆市政府所有，亦有誤會，均併予敘明。
三、本件經囑託國立海洋大學河海工程學系鑑定結果據覆：「一、本地山坡地甚為陡峻，在不受人為施工干擾情況下，極有可能發生小規模土石崩落之情形。現場勘查顯示，被告係延伸其房舍範圍，分次加蓋鐵皮屋與舖設階梯步道。二、現場勘查顯示，鐵皮屋與步道之基礎，乃利用鐵條插入山壁做為簡易支撐，而後灌漿舖設以鐵片與木板。由於鐵條於土壤中無法支撐大量荷重，因此目前階梯步道已呈現龜裂現象。三、現場勘查顯示，此處山坡坡度已超過百分之三十，依水土保持法規定，不適合任何建築行為。被告於興建鐵皮屋與階梯之整地工程，確有造成水土流失之事實，但因面積尚少，其情節仍屬輕微．．．」有該校九十一年十二月二十四日九一海核字第０九九八四號函附卷可稽。參酌卷附十六紙現場照片，堪認被告上開行為，確已造成水土流失之事實無訛。
四、綜據上述，被告犯罪事證至為明確，犯行堪予認定，應予依法論科。
五、核被告所為，其在公有山坡地內擅自占用，致生水土流失部分係犯水土保持法第三十二條第一項前段之罪，又其於上開曾潘月娥、張銘清等三十人共有之山坡地雖經其妻即共有人曾潘月娥同意授權而有權使用該土地（按共有人按其應有部分對於共有物全部有使用之權），而為水土保持法第四條所稱之水土保持義務人，但未經擬具水土保持計劃，送請主管機關核定即擅自開挖整地，致生水土流失部分，係犯水土保持法第三十三條第三項前段之罪。按山坡地保育利用條例及水土保持法關於擅自占用，開發公有或他人山坡地之刑罰，係刑法竊佔罪之特別規定，而水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項之構成要件分別與山坡地保育條例第三十四條第一項、第三十五條第三項之構成要件相同，且水土保持法第一條第二項又規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」故水土保持法就立法體制言，係立於特別法之地位，適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律之適用。至山坡地保育利用條例雖曾於八十七年一月七日修正公布第二十三條至第三十五條等條文，相對於八十三年五月二十七日制定公布之水土保持法而言，山坡地保育條例雖屬新法，然基於「特別法優於普通法」及「新普通法不能變更舊特爺法」之法律競合關係，應逕論以水土保持法第三十二條第一項前段，第三十三條第三項前段之罪。公訴人認被告所犯係山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，自有未洽，應予變更。被告先後兩次行為，均各觸犯水土保持法第三十二條第一項前段，第三十三條第三項前段之罪，其一行為而觸犯兩罪名，為想像競合犯，各應從一重論以水土保持法第三十二條第一項前段之罪，先後兩次犯行，時間緊接，而犯構成要件相同之罪名，顯基於概括之犯意而為之，應依連續犯之規定論以水土保持法第三十二條第一項一罪，並加重其刑。被告上開犯行均係利用不知情之工人為之，為間接正犯。爰審酌被告素行尚佳，所為行為部分係顧慮自己及鄰近住民之安全，所生損害輕微，且犯後坦承態度良好各情，量處如主文所示之刑。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，犯後已深具悔意，本院認經此教訓後，當知警惕，而無再犯之虞因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑二年，藉勵自新。如主文第二項所示之物，其中編號Ｂ部分之鐵皮屋及編號Ｄ、Ｅ部分所示之雨棚、階梯、應依水土保持法第三十二條第五項、其中編號Ａ部分之鐵皮屋、編號Ｃ部分之雨棚，為被告所有，供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，水土保持法第三十二條第一項前段、第五項、第三十三條第三項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官熊南彰到庭執行職務。
中華民國九十一年一月二十二日
臺灣基隆地方法院刑事第一庭
法官洪政雄右正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官賈繼藩中華民國九十一年一月二十三日附錄論罪法條水土保持法第三十二條第一項前段、第五項：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
水土保持法第三十三條第三項前段：
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。