裁判字號：最高行政法院89年判字第245號判決
裁判日期：民國89年01月27日
裁判案由：新型專利舉發
行政法院判決八十九年度判字第二四五號
原告永捷電子企業有限公司代表人甲○○被告經濟部智慧財產局（承受經濟部中央標凖局業務）右當事人間因新型專利舉發事件，原告不服行政院中華民國八十七年十一月二十七日台八七訴字第五八三二七號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣本件關係人澤隆印刷有限公司於七十八年八月三十日以其「音頻或音響用透氣不織布」係於底紙上覆設一層剝離膠，並令其上開設數個開孔，再貼上不織布，使拉於開孔部分的不織布不具膠水，不具膠水之不織布部分恰位於音頭之透氣孔處，其他具黏性的部分黏固於音頭的其餘部分等情，向被告機關申請新型專利，經被告機關編為第00000000號審查，准予專利，於公告期滿審查確定後，發給新型第五九七七一號專利證書。嗣原告以本案一次施工即可完整環繞在音頭外部之條片式的結構，係抄襲運用已知產品之技術，不具進步性，有違核准專利當時（以下稱當時）專利法第九十五條及第九十六條第五款規定云云，檢具經濟部（八五）訴字第八五六二五九三七號決定書影本（以下稱引證一）、西元一九八九年七月號亞洲電子零件雜誌第一一七頁影本（以下稱引證二）、佳樂電子股份有限公司對第00000000號新型專利案異議申請書及其證據型錄、音頭實物、設計資料（以下稱引證三）、本院八十二年度判字第二五二五號判決（以下稱引證四）、八十四年度認字第三五三七號認證書及設計圖影本（以下稱引證五）、平陽工業有限公司(下稱平陽公司)所印製之型錄影本及中譯本（以下稱引證六）、音美電子企業股份有限公司及宇嘉企業有限公司購買MU-28A產品，平陽公司開立之統一發票影本(以下稱引證七)及中央標凖局八十五年十二月十一日台專(捌)○一○四○字第一四七七九九號專利舉發審定書影本（以下稱引證八），對之提起舉發。經被告機關審查，於八十六年十月二十日以（八六）台專（判）○一○六三字第一四○七○九號專利舉發審定書為舉發不成立之處分。原告不服，循序提起一再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨於次：原告起訴理由略謂：一、按專利主管機關為依專利法之授權，主管對於人民申請之專利加以審核、判斷申請案件是否合於專利要件，而得以適當之行政處分使申請人獲准或核駁其專利權。是知主管機關必須具備相當之技術與智識能力，對各種不同類別之申請案加以分類，而後依各專業，分派不同專長之審查委員進行實體審查專利內容，以為合法之審定、處分者。另依專利法之規定對於不合法之專利案，任何人得附具證據向專責機關提出舉發，以撤銷該非法之專用權利，旨在保護更大之公益目的，以避免不應核准之專利案，因主管機關之疏忽或錯誤，而不當授予權利。專利專責機關理應本其專業，公正客觀重新審查專利案是否有違反專利法之規定，並本依平等原則，適當性原則，針對該專利案加以審斷者。二、系爭之被舉發案（即本案），從其內容明確得知其所申請之特徵範圍在於「底紙上復設一層剝離膠，並令其上開設數個開孔，其上再貼上不織布，使於位在開孔部份的不織布上無膠水，而使無膠水的不織布部份恰位於音頭之透氣孔處，而以其他具粘性的部份粘固於音頭的其餘部份者。」被舉發案係為新型專利案，依當時專利法第九十五條之規定，凡對於物品之形狀、構造或裝置首先創作合於實用之新型者，得依本法申請專利。故知當時對於新型專利之適格標的在於物品具體之形狀、構造或裝置。惟從上述系爭案之申請專利範圍，其顯係為一製造流程的揭示，包括以「復設」、「開設」、「貼上」等程序，以完成音頭產品外部粘有不織布之構造，因此被舉發案並非為一適格之新型專利，茲先予陳明。三、再就該案之具體申請內容分析，其在底紙上設以一層剝離膠，打孔之後，再貼上不織布，此時可利用該不織布未有剝離膠的部份對準音頭的透氣孔處並無問題。但是其他部份覆設有底紙貼於剝離膠另側，其如何使不織布其他具粘性部份粘固在音頭之其他部份，並未述明。若以該底紙、剝離膠與不織布所組成的單元，其絕無可能直接粘固在音頭的上部，其必須先將底紙撕下，才可能完成將不織布其他具粘性的部份粘固在音頭之其他部份（透氣孔以外部份），達成其專利設計之目的。故知依被舉發案之具體申請內容，並無法完成其所述之效果，被告之核准審定，顯有重大之瑕疵，而應予撤銷為是。四、若係可將系爭案解釋為先撕下底紙，再將不織布粘在音頭之外部（在此先予強調，此係屬不法，惟為說明系爭案之其他不法，於此先予便宜認定），則該案之專利範圍或標的，究竟是包含具有開孔之底紙、剝離膠與完整之不織布所組成之單元，亦或是不織布與剝離膠已粘固在音頭上之結構，此顯有申請標的上不明確之瑕疵，而被告卻逕予核准，其當然不合法。五、另按專利專責機關負有公平、客觀審查之責任，且亦必須具有等同之專業智識，方足以為具體之實體審查。因此主管機關乃依申請案之性質加以分類，而發予具有該項技術學識領域之專業委員，以利其合法審查，此專業委員之所以可以完成其目的，除了具有專門的技術能力外，尚已具備同類產品之一般認識能力，瞭解當時該項產品已存在之先前技術水準者。查系爭案之標的顯係在於針對麥克風音頭之發音效果上之改善，以不織布之外覆，達到減少干擾或雜訊之目的，故應為電子相關之產業別，且應發由具有此類專業能力之委員，以利專利之審查。然從被舉發案之分類得知，將其編為國際分類DO4H類，此係屬於不織布產品相關之化工產業別，被告將此案發給非專業委員審查，乃導致有該違法之行政處分。而從舉發審定書中之各項理由得知，該審查委員完全係針對舉發證據是否有揭露不織布之結構，亦或是不織布功能的背景環繞，反而忽略了音頭本身之使用及效果，惟若將本案交由具有足夠此項技能之專業人士，當無致此種疑惑困擾。六、原委員針對舉發之各項證據與系爭案特徵之比較結果，可明確發現原處分之重大瑕疵，茲分述如後：（一）原處分書第三項理由第二款，其認為經濟部經（八五）訴字第八五六二五九三七號決定書未揭示不織布，且未述明系爭案不具進步性之理由。惟此，原審查委員顯然構成主體錯誤之認知瑕疵，其一係系爭案之特徵並非在於不織布本身，其二為被告忽略了應有之職權與責任。按證明系爭案是否具有進步性，應為被告在參酌證據與一般當時之真正技術水準，而依其專業之職權以為判斷，經濟部經訴字第八五六二五九三七號決定書係在要求原處分機關為其責任承擔，原委員卻推諉其責，有違權責。
（二）原處分書第三項理由第三款，其認為西元一九八九年七月號亞洲電子零件雜誌第一一七頁型錄上之產品外觀無法證明是否為不織布所製成。誠如前述，不織布本非系爭案之特徵，且系爭案所訴求者，到底是包含底紙之不織布，亦或是撕去底紙，並貼固於音頭成之成品。如為後者，則其與證據型錄所揭示之產品，毫無二致；如若型錄上之產品並非不織布，系爭案只是利用不同材質來取代，顯不足以達到進步性之新型要件，而依新型之專利標的，更不保護所謂之材質（即新型專利之適格問題），系爭案根本不具備核准之條件，自應撤銷其權利為是。而更重要的是，型錄上所示之編號（UM-108產品），其外部確係貼固以一層不織布，而與系爭案所述之使用情況完全相同，任何具有此項技術常識之專業人士，從型錄之圖面外觀，即可輕易判別，此亦為學界所知之共通使用物品。原委員或因非麥克風音頭或相關領域之技術專業人士，但如此明顯之基本常識卻未具備，乃令人不服。（三）同上項第七款，原委員仍執著於證據是否有明白「揭示任何透氣不織布之記載」，然在該證據中之樣品上所貼固之白色外層，即係明確為不織布產品，如此之真實物品存在於眼前，原委員卻視而不見，試問，難道要在產品標示「此為不織布」，才叫做不織布嗎？原委員此草率不負責之審查結果，顯違反了平等原則，其處分自為違法。七、參閱訴願經濟部訴願決定書將系爭案之特徵定義在於包含底紙，底紙上具開孔，膠水及不織布，惟以此包含底紙之構造並無法完成如系爭案於申請專利範圍所述，將不織布貼固在音頭外部之特徵，因此單就此判斷其結構性，顯有瑕疵。另其敘述原證據七、八（即引證六、七）雖可證明公開在先，但僅有外觀圖，未揭露其內部結構。惟經濟部為此決定，原告深感不服，按原告所附具之證據七、八，尚須配合證據九（即引證八）之內容，其主要證明證據七、八所述之MU-28產品之真正結構，該樣品因另案而送存於被告，除了揭示其完整結構之外，尚包含未貼固在音頭外之不織布半成品（包括一層具有開孔之底紙，一層剝離膠與一層不織布），訴願機關未能要求被告將全部證據提供比較，逕予否定其證據力，顯有不法。八、懇請鈞院大鑒，體查原告提起撤銷之訴，實因關係人藉不法取得之權益，造成業界之恐慌，尤其對麥克風音頭業者，恣意進行訴訟，取締於音頭上貼固有不織布之產品。而在各證據中均已揭示出麥克風音頭貼以不織布為既成技術，惟被告卻因不瞭解產業背景，乃導致出現該重大而明顯之處分瑕疵，懇請撤銷原處分、訴願決定及再訴願決定，以維法治之公平正義云云。
被告答辯意旨略謂：一、本案所請之「音響用透氣不織布」，其在底紙上覆設一層剝離膠，並在其上開設數個開孔，再貼上不織布，並令位於開孔部份之不織布上無膠水，由上述描述可知，本案所請之不織布為一多層之結構，其上亦有多孔之形狀表示，故符合專利法第九十五條之規定，屬新型之範疇。二、原告述及本案之分類不當，本案國際專利分類為DO4H類，屬不織布之化工產業類別，由本案不織布之材質、底紙、不織布、剝離膠可知，用以製造本案物品之材料均為化工原料，因此本案技術應屬化工產業技術類別，並無疑義。三、以下針對原告起訴理由六（一）、（二）、（三）點答辯，分述如下：（一）經濟部經八五訴字第八五六二五九三七號決定書並未揭示本案申請專利範圍第一項所界定不織布，同時此證據公開之日期為八十五年，亦較本案之申請日為晚，此證據無法證明本案不具進步性。（二）一九八九年七月號亞洲電子零件雜誌第一一七頁，其詳列動力麥克風之產品特性，其中由照片中可見編號CUM-
108為一麥克風組件，其為外觀上具黑色頂部，黑色圓柱面之上半部，及旁覆白色材質外觀柱面下半部之麥克風組件，然而由此廣告型錄無法判定其是否為如本案申請專利範圍第一項所界定之透氣不織布，其無法證明本案不具進步性。（三）本案所請之「音響用透氣不織布」，其如本案申請專利範圍第一項所界定，其在底紙上覆設一層剝離膠，並在其上開設數個開孔，再貼上不織布而成，同時位於開孔部份之不織布上並無膠水，此等構造之物品並非僅由肉眼憑外觀便能判定其結構及形狀，必須逐層的加以分析、比較才能得到準確之結果。四、本案之特徵當以申請專利範圍第一項之記載為準，並參酌說明書之說明，本案舉發證據七、八（即引證六、七）均無任何透氣不織布之記載，根本無從認定本案申請專利範圍第一項所記載之不織布在本案申請前便已公開使用等語。
理由
一、按凡對於物品之形狀、構造或裝置，首先創作，合於實用之新型者，得依法申請專利，為當時專利法第九十五條所規定。又核准專利之新型，任何人認有違反專利法第九十五條至第九十七條之規定，應撤銷其新型專利權者依同法第一百十條準用第六十一條之規定，得附具證據供查；從而有無應撤銷新型專利權之情事，依法應由舉發人附具證據供查。本件「音頻或音響用透氣不織布」新型專利舉發案，被告機關以引證一未揭示本案申請專利範圍第一項所示之不織布，亦未述明本案可否運用申請前既有之技術或知識而為熟悉該項技術者所能輕易完成者，無法證明本案不具進步性。引證二雖詳列產品動力式麥克風之特性，編號CUM-108麥克風組件具黑色頂部、黑色圓柱面之上半部及旁覆白色材質外觀柱面之下半部，然由此廣告無法判知其是否如本案申請專利範圍第一項所界定透氣不織布之構造、裝置，亦無法證明本案不具進步性。引證三型錄發刊於本案申請日後，非具公信力之公開刊物，不具證據力。引證四係關於第0000000號新型專利案之判決，與本案技術內容無關，不具證據力。引證五認證書僅認證蓋章、簽名屬實，至其內容之真偽，不在認證範圍之內，且設計圖僅為公司內部資料，為私文書，不具證據力。引證六與引證七均未揭示任何透氣不織布構造、裝置，無法證明本案之技藝為運用申請前已公知之知識技藝者所能輕易完成，認本案無違當時專利法第九十五條及第九十六條第五款規定，乃為舉發不成立之審定。原告不服，以本案，從其內容明確得知其所申請之特徵範圍在於「底紙上復設一層剝離膠，並令其上開設數個開孔，其上再貼上不織布，使於位在開孔部份的不織布上無膠水，而使無膠水的不織布部份恰位於音頭之透氣孔處，而以其他具粘性的部份粘固於音頭的其餘部份者。」本案係為新型專利案，依當時專利法第九十五條之規定，凡對於物品之形狀、構造或裝置首先創作合於實用之新型者，得依本法申請專利。故知當時對於新型專利之適格標的在於物品具體之形狀、構造或裝置。
惟從上述本案之申請專利範圍，其顯係為一製造流程的揭示，包括以「復設」、「開設」、「貼上」等程序，以完成音頭產品外部粘有不織布之構造，因此本案並非為一適格之新型專利。再就該案之具體申請內容分析，其在底紙上設以一層剝離膠，打孔之後，再貼上不織布，此時可利用該不織布未有剝離膠的部份對準音頭的透氣孔處並無問題，但是其他部份覆設有底紙貼於剝離膠另側，其如何使不織布其他具粘性部份粘固在音頭之其他部份，並未述明，若以該底紙、剝離膠與不織布所組成的單元，其絕無可能直接粘固在音頭的上部，其必須先將底紙撕下，才可能完成將不織布其他具粘性的部份粘固在音頭之其他部份（透氣孔以外部份），達成其專利設計之目的。故知依本案之具體申請內容，並無法完成其所述之效果，被告之核准審定，顯有重大之瑕疵。若係可將系爭案解釋為先撕下底紙，再將不織布粘在音頭之外部，則該案之專利範圍或標的，究竟是包含具有開孔之底紙、剝離膠與完整之不織布所組成之單元，亦或是不織布與剝離膠已粘固在音頭上之結構，此顯有申請標的上不明確之瑕疵，而被告卻逕予核准，其當然不合法。另按專利專責機關負有公平、客觀審查之責任，且亦必須具有等同之專業智識，方足以為具體之實體審查，因此主管機關乃依申請案之性質加以分類，而發予具有該項技術學識領域之專業委員，以利其合法審查，此專業委員之所以可以完成其目的，除了具有專門的技術能力外，尚已具備同類產品之一般認識能力，瞭解當時該項產品已存在之先前技術水準者。查本案之標的顯係在於針對麥克風音頭之發音效果上之改善，以不織布之外覆，達到減少干擾或雜訊之目的，故應為電子相關之產業別，且應發由具有此類專業能力之委員，以利專利之審查。然從本案之分類得知，將其編為國際分類DO4H類，此係屬於不織布產品相關之化工產業別，被告將此案發給非專業委員審查，乃導致有該違法之行政處分。而從舉發審定書中之各項理由得知，該審查委員完全係針對舉發證據是否有揭露不織布之結構，亦或是不織布功能的背景環繞，反而忽略了音頭本身之使用及效果，惟若將本案交由具有足夠此項技能之專業人士，當無致此種疑惑困擾。原委員針對舉發之各項證據與本案特徵之比較結果，可明確發現原處分之重大瑕疵。原處分書認為經濟部經（八五）訴字第八五六二五九三七號訴願決定書未揭示不織布，且未述明本案不具進步性之理由。惟此乃原審查委員對構成主體錯誤之認知有瑕疵，其一係本案之特徵並非在於不織布本身，其二為被告忽略了應有之職權與責任，按證明系爭案是否具有進步性，應為被告在參酌證據與一般當時之真正技術水準，而依其專業之職權以為判斷，經濟部經訴字第八五六二五九三七號決定書係在要求被告機關為其責任承擔，原委員卻推諉其責，有違權責。再則原處分書認為西元一九八九年七月號亞洲電子零件雜誌第一一七頁型錄上之產品外觀無法證明是否為不織布所製成。然不織布本非本案之特徵，且本案所訴求者，到底是包含底紙之不織布，亦或是撕去底紙，並貼固於音頭成之成品，如為後者，則其與證據型錄所揭示之產品，毫無二致，如若型錄上之產品並非不織布，本案只是利用不同材質來取代，顯不足以達到進步性之新型要件，而依新型之專利標的，更不保護所謂之材質，本案根本不具備核准之條件，自應撤銷其權利為是。
尤以型錄上所示之編號（UM-108產品），其外部確係貼固以一層不織布，而與本案所述之使用情況完全相同，任何具有此項技術常識之專業人士，從型錄之圖面外觀，即可輕易判別，此亦為學界所知之共通使用物品。原委員或因非麥克風音頭或相關領域之技術專業人士，但如此明顯之基本常識卻未具備，乃令人不服。
另原委員仍執著於證據是否有明白「揭示任何透氣不織布之記載」，然在該證據中之樣品上所貼固之白色外層，即係明確為不織布產品，如此之真實物品存在於眼前，原委員卻視而不見，草率不負責之審查結果，顯違反了平等原則，其處分自為違法。參以經濟部訴願決定書將本案之特徵定義在於包含底紙，底紙上具開孔，膠水及不織布，惟以此包含底紙之構造並無法完成如系爭案於申請專利範圍所述，將不織布貼固在音頭外部之特徵，因此單就此判斷其結構性，顯有瑕疵。
另其敘述引證六、七雖可證明公開在先，但僅有外觀圖，未揭露其內部結構。惟經濟部為此決定，原告深感不服，按引證六、七，尚須配合引證八之內容，其主要證明引證六、七所述之MU-28產品之真正結構，該樣品因另案而送存於被告，除了揭示其完整結構之外，尚包含未貼固在音頭外之不織布半成品，訴願機關未能要求被告將全部證據提供比較，逕予否定其證據力，顯有不法，而請求撤銷原處分及訴願、再訴願之決定，固非全然無見。
二、經查，本案所請之「音響用透氣不織布」，其在底紙上覆設一層剝離膠，並在其上開設數個開孔，再貼上不織布，並令位於開孔部份之不織布上無膠水，由上述描述可知，本案所請之不織布為一多層之結構，其上亦有多孔之形狀表示，故符合專利法第九十五條之規定，屬新型之範疇。且本案經訴願機關檢具訴願理由書、答辯書、申請卷、舉發卷函請國立台灣大學工學院機械系審查結果，亦認「原告一再誤解本案之創作特徵，蓋本案之專利特徵並非僅是單純不織布之應用，而係包含底紙，底紙上具數個開孔、膠水及不織布之整體結構，以達到使用方便之目的．．．。至於不織布在麥克風之應用已屬習知技術，並非本案之主要專利訴求，原告仍一昧指稱引證二、六、七之外觀圖與本案第四圖之外觀實施例相同，而認定本案與上開引證之構造特徵相符，此純係原告之主觀臆測，並未有實質證據佐證，亦屬不可採。」有該系八十七年三月二十三日（八七）訴工機第○五三號、八十七年七月二十二日（八七）訴工機第○九二號再訴願案答辯審查意見回函簡便行文表各一紙在卷可參。至於原告指摘本案之分類不當，查本案國際專利分類為DO4H類，屬不織布之化工產業類別，由本案不織布之材質、底紙、不織布、剝離膠可知，用以製造本案物品之材料均為化工原料，因此本案技術歸屬化工產業技術類別，應無違誤。再則經濟部經八五訴字第八五六二五九三七號決定書並未揭示本案申請專利範圍第一項所界定不織布，同時引證三公開之日期為八十五年，亦較本案之申請日為晚，並無法證明本案於當時不具進步性。另一九八九年七月號亞洲電子零件雜誌第一一七頁，其詳列動力麥克風之產品特性，其中由照片中可見編號CUM-108為一麥克風組件，其為外觀上具黑色頂部，黑色圓柱面之上半部，及旁覆白色材質外觀柱面下半部之麥克風組件，然而由此廣告型錄無法判定其是否為如本案申請專利範圍第一項所界定之透氣不織布，亦無法證明本案不具進步性。又本案所請之「音響用透氣不織布」，其如本案申請專利範圍第一項所界定，其在底紙上覆設一層剝離膠，並在其上開設數個開孔，再貼上不織布而成，同時位於開孔部份之不織布上並無膠水，此等構造之物品並非僅由肉眼憑外觀便能判定其結構及形狀，必須逐層的加以分析、比較才能得到準確之結果。本案之特徵當以申請專利範圍第一項之記載為準，並參酌說明書之說明，本案引證六、七均無任何透氣不織布之記載，實無從據之認定本案申請專利範圍第一項所記載之不織布在本案申請前便已公開使用。原告所訴各節均不足據以認定本案有違專利法第九十五條及第九十六條第五款情形。
三、綜前所述，本案被告機關為舉發不成立之審定，於法均無不合。一再訴願決定遞予駁回，尚稱妥適。原告徒執前詞，任意指摘原處分及一再訴願決定違法，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十九年一月二十七日
行政法院第一庭
審判長評事 黃綠星
評事 藍獻林 評事 黃璽君 評事 廖宏明 評事 鄭忠仁 右正本 證明與原本無異
法院書記官陳春木中華民國八十九年一月二十七日