臺灣高雄地方法院95年度訴字第626號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第626號刑事判決

裁判日期：民國95年07月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第626號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳文銘上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第58號），本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序後，判決如下：
主文陳文銘施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案含有第二級毒品甲基安非他命成分之晶體（驗後毛重伍拾壹點貳伍公克），沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹拾月，扣案含有第二級毒品甲基安非他命成分之晶體（驗後毛重伍拾壹點貳伍公克），沒收銷燬之。
事實
一、陳文銘前於民國（下同）94年間因施用毒品案件，經檢察官聲請本院以94年毒聲字第956號裁定施以觀察、勒戒，經認無繼續施用毒品傾向而於94年8月11日執行完畢釋放。詎陳文銘仍未戒除毒癮，㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年9月後旬某日起至95年7月13日中午某時止，以平均每星期施用2次至
3次之頻率，在其位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號住處內，以將含有海洛因成分之白粉摻加在香菸內點火抽吸之方式施用第一級毒品海洛因多次；㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命，自前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年9月後旬某日起至95年5月中旬某日止，以平均每2日至3日施用1次之頻率，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤以吸取甲基安非他命產生之煙霧方式施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣於94年11月15日20時40分許，在高雄市○○區○○路○○巷○○號前同意員警搜索其騎乘之○○號機車，為警查扣供其施用之含有甲基安非他命成分之晶體（驗後毛重51.25公克），並經員警採集其尿液送驗後查知上情。
二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭事實㈠業據被告陳文銘於本院審理時為有罪陳述，核與被告於94年11月16日警詢時所排放之尿液，經送驗結果確呈現嗎啡（為海洛因代謝物）及甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院94年12月5日轉碼編號A00000000號檢驗成績書在卷（見95毒偵58號卷第17頁）可稽。㈡又扣案晶體，經送驗結果，確含有甲基安非他命成分，復有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年12月6日編號0000-000號檢驗報告
1紙（見本院卷第11頁）可稽。㈢又被告前於94年間因施用毒品案件，經檢察官聲請本院以94年毒聲字第956號裁定施以觀察、勒戒，經認無繼續施用毒品傾向而於94年8月11日執行完畢釋放之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官94年度毒偵緝字第452號不起訴處分書各
1份在卷足參，是被告陳文銘於觀察、勒戒執行完畢釋放後
5年內再為本件施用毒品之犯行事證明確，應予依法論科。
二、㈠查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所明定之第一、二級毒品，本件被告陳文銘前因施用毒品，經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再為本件犯行，核其所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之行為已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。㈡被告多次施用第一、二級毒品海洛因之犯行，①因毒品危害防制條例第2條第1項規定的毒品，即具有成癮性，故毒品危害防制條例所規定之施用毒品行為應即具有因毒品成癮而反覆施用之性質；②參酌⑴最高法院95年度台上字第1079號判決揭示「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是」之意旨及⑵最高法院71年台上字第2837號判例、
92年度台上字第6744號判決意旨所揭示「行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為」之接續犯概念，③⑴是本院認為毒品危害防制條例所規定處罰之施用毒品行為固具有反覆實施之性質，然各次施用毒品之行為係滿足各單次毒癮發作所致，各次施用毒品行為係各自獨立，尚難認係同一行為之數次舉動，換言之，施用毒品行為與上揭接續犯之概念有別，而集合犯與連續犯之區別則在於立法者已將本質上具有反覆、延續實行之特徵予特別歸類而定為犯罪構成要件之行為要素，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者即應僅成立集合犯之一罪，反之則係連續犯，準此，毒品危害防制條例既依成癮性、濫用性及對社會危害性而將毒品分為四級，且僅規定處罰施用第一、二級毒品，足見毒品危害防制條例所處罰施用第一、二級毒品，其構成要件之行為要素係具有成癮、濫用之反覆、延續實行，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，即應僅成立「集合犯」之一罪，檢察官認為屬於連續犯，即有未洽。⑵至於臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第17號提案之研討結論要旨謂：「對於施用毒品等之習慣性犯罪行為，於舊法時期發生並完成之行為，依裁判時之新法第2條第1項，適用有利於行為人之法律；於修正後發生並完成之犯罪，則依新法處理。前後兩者，再就刑法第51條之適用，依新法第2條第1項比較結果，適用舊法有關數罪併罰之規定處理。」等語，即將在修正前所犯數次施用毒品行為論以一個連續犯；另將在修正後所犯施用毒品行為，依新法處理（即可能論以一罪，但未說明是接續犯，或集合犯。惟最高法院審判長 張淳淙 著「從刑法修正論行為之罪數--牽連犯、連續犯及常業犯廢除後之實務因應」乙文【刊於司法周刊第1286期之司法文選別冊】第29、30頁，認為吸毒成癮，屬於病態習慣犯。），然後再將此二段施用毒品行為，再論以數罪併罰。惟本院認為不論係將修正後所犯數次施用毒品行為，論以「接續犯」或「集合犯」，如再將修正前之數次施用毒品行為，論以「連續犯」，則就同一多次施用毒品行為，前後竟割裂理論適用，即有矛盾。況縱如上開研討結論要旨所認有新舊法比較，而採有利於行為人之輕法，但上開結論「二段併罰說」，不但前段採取連續犯見解比採取集合犯見解更不利於行為人（即得加重其刑至二分之一），後段又與前段數罪併罰，等於前段加重，後段又因併罰再加重，就其結論反而更加不利於行為人。準此，本院認為施用毒品既屬集合犯之習慣犯的性質，不論於刑法修正前、後均是如此，故縱行為人於刑法修正前、後各有多次施用毒品行為，然亦僅論以一次構成要件的施用毒品行為，以求理論之一致。⑶檢察官僅就被告自94年11月13日零時許起至94年11月16日13時40分許回溯24小時內之某時（不含警力拘束時間）止施用第一級毒品；自94年11月上旬某日起至94年11月15日13時許止之施用第二級毒品行為起訴，惟其餘部分既與起訴部分有集合犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。㈢被告陳文銘所犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。㈣爰審酌被告前經觀察、勒戒，竟仍不知戒慎，不思正當戒除惡習，惟其行為係自我戕害及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，各酌情量處如主文所示之刑。㈤又按刑法於94年2月2日公布並於95年7月1日施行，本件被告上開施用第一級毒品之最後行為時固在95年7月13日，然被告上開施用第二級毒品之最後行為時仍在修正後刑法施行前之95年5月中旬，是依最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，仍應依新修正刑法第2條第1項之規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」為「從舊從輕」之比較，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。㈥扣案含有第二級毒品甲基安非他命成分之晶體（驗後毛重51.25公克），業據被告於本院審理時供稱上開晶體係 王坤鎮 所有，然其施用之甲基安非他命係取自該處（見本院95年7月26日審判筆錄第3頁），足見上開扣案晶體與被告本件施用第二級毒品犯行有關連性，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。至於送驗耗費之甲基安非他命部分，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要。㈦至其他扣案之海洛因、夾鍊袋、電子秤、玻璃球，均經被告供稱非其所有，亦與其本件施用毒品犯行無關（見本院95年7月26日審判筆錄第4頁），亦無證據證明上開扣案物品與本件被告犯行有關連性，爰依主刑從刑之附屬原則，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第51條第1項第5款，判決如主文。
中華民國95年7月31日
刑事第十一庭法官楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年7月31日
書記官劉音利附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。