裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第378號民事判決
裁判日期：民國95年07月31日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高雄地方法院民事判決95年度訴字第378號原告丁○○訴訟代理人 朱育男 律師複代理人 王梵緒 律師被告丙○○訴訟代理人 許銘春 律師訴訟代理人 張文雪 律師當事人間分配表異議之訴事件，本院民國95年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院九十三年度執字第六六四九七號強制執行事件於民國九十四年十月十一日製作之分配表上，所載編號八被告之債權額新臺幣壹仟貳佰萬元，應予剔除，不列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由原告起訴主張：其為本院93年度執字第66497號強制執行事件
之債務人，被告則為該執行案件執行標的物高雄縣○○鄉○○段○○○○○號土地暨地上建物即門牌號○○鄉○○路○○號第三順位抵押權人，惟原告提供上開標的物予被告設定債權額新臺幣（下同）1200萬元抵押權後，並未自被告取得任何金錢，被告對原告並無債權，詎本院上開執行案件，於94年10月18日製作分配表時，仍將被告列為次序8之債權人，且分配金額為5,429,900元，即與事實不合，其分配金額應為0，而應剔除，不得列入分配。原告業於94年11月23日向本院執行處提出異議。又原告於95年1月24日至本院執行處接受詢問時，始知被告無法提出給付款項予原告之證明，惟仍對原告上開異議為反對之陳述，異議程序乃未終結，爰依強制執行法第41條之規定提起本訴等語，求為判決如主文第一項所示。
被告則以：其自88年間起陸續借款與原告，均先將金錢交與甲
○○再轉交與原告，曾有數次3人在場時交付該等借款，每次交付金額60萬元至150萬元不等，月息2分，均由原告交付。原告嗣交付支票以返還借款，惟遭退票，甲○○乃向被告取得該等退票與原告協商，經會算共欠1200萬元，才設定系爭抵押權。為實行系爭抵押權，被告曾向原告要求出具本票或收據，但原告以已開立為由，拒絕書立，惟曾表示確實向被告借得上開款項，詎原告事後與甲○○謀議否認被告上述債權，乃與事實不符，兩造間確有1200萬元之消費借貸契約存在。又縱認1200萬元之消費借貸契約係存在於原告與訴外人甲○○間，因訴外人甲○○以被告為第三順位抵押權人設定登記時，已告知原告，顯已將該消費借貸債權讓與被告並為通知，如原告當時不知，遲至被告為參與分配，而向原告索取債權證明時，應認為係將甲○○讓與債權之事實通知原告知悉，該債權讓與應已生效力等語置辯，求為判決：原告之訴駁回。
原告主張其為本院93年度執字第66497號強制執行事件之債務
人，被告則為該執行案件執行標的物高雄縣○○鄉○○段○○○○○號土地暨地上建物即門牌號○○鄉○○路○○號第三順位抵押權人，惟原告提供上開標的物與被告於91年1月23日登記為系爭執行標的物之第三順位抵押權人，設定債權額12百萬元抵押權後，並未直接自被告取得任何金錢，嗣因本院93年度執字第66497號強制執行事件，於94年10月18日製作分配表時，將被告列為次序8之債權人，且分配金額為5,429,900元，原告乃對於上開分配表分配被告之債權，於94年11月23日向本院執行處提出異議，嗣於95年1月24日至本院執行處接受詢問時，始知被告無法提出給付款項予原告之證明，惟仍對原告提出之分配表異議為反對之陳述，異議程序乃未終結，原告遂於95年2月3日提起本訴等情，為兩造所不爭執（見本院卷第63頁至第64頁、第85頁），復有本院93年度執字第66497號強制執行卷可憑（見本院卷第14頁至第45頁），自堪信為真實，惟被告以前開情詞置辯，是以本件爭點為：被告是否借貸原告1200萬元，或受讓訴外人甲○○讓與之1200萬元消費借貸債權，而得受領分配本院93年度執字第66497號分配表次序8所列5,429,900元之金額？按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有
權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是以主張雙方有消費借貸契約者，自需證明雙方有成立消費借貸契約之意思合致，且已將借款交付之事實。經查：
㈠原告係向訴外人甲○○表示以客票貼現，支付利息之方式借款
，而由甲○○同意收取客票借與2400萬元一節，業據證人甲○○到庭結證明確（見本院卷第111頁至第114頁），核與被告自認原告確係拿客票向甲○○借錢，而被告與甲○○係合資為票貼賺取利息，由被告於每月1日至7日間給付款項與甲○○處理，嗣於當月12日再與甲○○結清本息，交付之資金並非全部借與原告等語相符（見本院卷第114頁），亦有兩造不爭執其真正之匯款申請書代收入傳票6紙在卷可稽（見本院卷第69頁至第72頁、第138頁至第139頁），如此足認原告係與訴外人甲○○成立消費借貸契約意思之合致，並由甲○○交付貸與之金錢而生效，亦即該消費借貸契約非存在於兩造間。又被告交付與甲○○之部分款項雖已交與原告，惟非因兩造間有消費借貸契約存在，而係被告與甲○○間另有合資票貼賺取利息之約定，是以尚難以原告收受之借款中部分為被告所出資，即認定兩造間有1200萬元之消費借貸契約存在。
㈡至原告雖自承曾由被告直接交付部分借款，而與證人即被告乙
○○所述相符（見本院卷第86頁、第139頁至第140頁），惟證人甲○○證稱：資金均由其掌控，原告向其借款時，被告固曾在場，及因無法親自交付款項時，委託被告將錢交給原告，惟非被告借錢與原告，借與原告之款項尚有其他合資者之出資等語（見本院卷第113頁）。另依證人乙○○之證述：其及被告直接交款給原告，係經甲○○告知後，才提領款項交付與原告等語（見本院卷第139頁至第140頁），足見原告係先向甲○○為借款之意思表示，才收受被告交付之貸款，並非原告另與被告成立消費借貸契約。再佐以被告及證人乙○○均表示未曾直接向原告收受利息，而係由甲○○交付一節（見本院卷第87頁、第140頁），如兩造間確有消費借貸契約存在，被告實無在原告以客票貼現時不直接扣除利息，而另由甲○○於每月12日視被告出資情況，結清本息，再交付利息之理。是以，證人乙○○雖證述：被告係直接借款給原告，兩造間有借貸契約等語，應係不知原告及甲○○間早有消費借貸契約意思之合致，而誤認被告曾將現金交付原告，即為借款與被告，自不足採。再者，被告曾數次交付原告現金僅因被告與甲○○另有合資約定，且被告與甲○○間資金往來密切，被告復自承自製之現金支出附表並非全部均為借與原告之款項等語（見本院卷第114頁），是以亦無從以被告提出之合作金庫活期儲蓄存款存摺及附表所示（見本院卷第120頁至第130頁），認定被告曾借與原告1725萬元。至證人乙○○證述上開1725萬元均為被告借與原告之款項，既與被告所述不符，即不足採。
㈢綜上所述，原告係向甲○○借貸2400萬元，而被告未能舉證證
明其與原告間成立有1200萬元之消費借貸契約，是以揆諸上開說明，原告主張未向被告借款1200萬元等語，應堪採信。又按債權人得將債權讓與於第三人，讓與人應將證明債權之文
件，交付受讓人，並應告以關於主張該債權所必要之一切情形，為民法第294條第1項前段、第296條所明定。亦即讓與人與受讓人間得成立債權讓與契約，雖不以定書面為必要，惟仍需轉讓債權憑證。再按讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人，固為民法第295條第1項前段所明定，惟並非謂有擔保物權時，即認定其擔保之債權當然已讓與。㈠經查：原告於89年7月14日即提供土地與甲○○設定抵押權，
嗣於90年6月1日書立借款2400萬元之借據切結書及簽發2400萬元之本票交付與甲○○後，再於91年1月22日設定抵押權與被告一節，固有高雄縣仁武地政事務所95年5月19日仁地所一字第0950004124號函附抵押權設定登記資料、本票、借據切結書等影本各1份在卷足佐（見本院卷第41頁、第42頁、第92頁至第107頁），惟原告主張其提供相相關設定抵押權證件係為給與甲○○擔保債權，但不知甲○○設定與被告等語，核與證人甲○○所述：因原告欠錢，先設定抵押擔保1200萬元債權給我，後來愈欠愈多，我不知可否再設定抵押給我，所以我找被告當人頭，再設定抵押權擔保1200萬元等語相符（見本院卷第111頁），應堪採信。
㈡被告雖主張甲○○以被告名義設定上開抵押權，即為讓與該12
00萬元之債權，且原告得知被告為抵押權人，又經被告實行抵押權，乃已受告知債權移轉等語，惟為甲○○所否認（見本院卷第113頁），被告亦自承甲○○未表示要讓與他對原告之1200萬元債權等語（見本院卷第115頁），足認甲○○並未與被告成立1200萬元債權讓與契約。再者，上開2400萬元之債權憑證均由甲○○持有中，未曾交付與被告一節，有本院93年度執字第66497號言詞陳述筆錄在卷足稽（見本院卷第39頁至第40頁），且被告於設定該抵押權時未曾提出任何債權證明，另有上開高雄縣仁武地政事務所函附抵押權設定登記資料可佐，亦即債權人甲○○並未讓與被告證明該抵押債權之文件。是以，縱被告於91年1月22日因原告提供擔保而為被告設定抵押權之登記，惟揆諸上揭說明，尚難據此認定甲○○已將該抵押權擔保之1200萬元債權讓與被告。因被告未受讓甲○○對原告之1200萬元債權，被告據以參與分配本院93年度執字第66497號強制執行事件之抵押權所擔保之債權即不存在，原告主張被告其分配金額應為0，而應剔除等語，應為可採。
綜上所述，原告依據強制執行法第41條之規定，主張被告參與
分配本院93年度執字第66497號強制執行事件之抵押權所擔保之債權不存在，請求本院上開強制執行事件於94年10月11日製作之分配表上，所載編號8被告之債權額1200萬元，應予剔除，不列入分配，即屬正當，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年7月31日
民事第六庭法官謝靜雯正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國95年7月31日
書記官鄭淑華