臺灣高雄地方法院95年度訴字第248號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第248號刑事判決

裁判日期：民國95年07月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第248號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第144號）及移送併案審理（95年度毒偵字第3016號），本院判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因伍包（含包裝袋。驗後淨重零點壹壹公克、空包裝總重貳點零玖公克）、殘留第一級毒品海洛因之吸管壹支（編號331）均沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案之殘留第二級毒品甲基安非他命之吸食器壹個、分裝杓壹支及吸管貳支（編號329-330）均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之第一級毒品海洛因伍包（含包裝袋。
驗後淨重零點壹壹公克、空包裝總重貳點零玖公克）、殘留第一級毒品海洛因之吸管壹支（編號331）以及殘留第二級毒品甲基安非他命之吸食器壹個、分裝杓壹支、吸管貳支（編號329-330）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑1年
6月確定，於民國94年7月8日縮短刑期執行完畢。其因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴並聲請強制戒治，由本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年
6月26日強制戒治期滿，此案並經法院判處有期徒刑7月確定，於91年8月16日執行完畢。
二、甲○○仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命業經公告分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第
一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內即94年11月21日中午某時起至95年1月29中午某時止，連續在其位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸吸食之方式，每10日施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於前開期間，在上開住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃吸食器內在下方點火加熱後吸食其氣體方式，每10日施用第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣為警 分別於下述時地查獲：㈠於94年11月29日19時30分許，經警持搜索票至其住處搜索，當場扣得第一級毒品海洛因伍包（含包裝袋，驗後淨重0.11公克、空包裝重2.09公克）、殘留第一級毒品海洛因之吸管1支（編號331）、殘留第二級毒品甲基安非他命之吸管2支（編號329-330）、分裝杓1支、吸食器
1個；㈡於95年1月22日18時許，在高雄市○○區○○○路與林森一路口，因形跡可疑，為警盤查，經其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應而查獲。
三、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴並移送併辦。
理由
一、本件被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且其於上開時間分別為警查獲時所採取之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該院94年12月12日、95年2月9日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽。扣案之白粉6包，送請法務部調查局檢驗結果，5包均含第一級毒品海洛因成分（驗後淨重3.37公克、空包裝總重2.09公克），1包經檢驗結果無法定毒品成分，有該局95年3月21日調科壹字第220022656號鑑定通知書乙份在卷可考（見本院卷第55頁）。扣案之吸管1支（編號331），經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院（以下簡稱高醫）檢驗結果，檢出殘留第一級毒品海洛因之陽性反應，有該院95年2月27日報告編號0000-000號之檢驗報告乙份可佐；另扣案之分裝杓1支、吸食器1個、吸管2支（編號329-330），經送請高醫鑑定結果，均檢出殘留第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，有該院95年2月27日報告編號0000-000至33
0號、326號之檢驗報告各乙份可佐，並有上開第一級毒品海洛因5包、殘留第一級毒品海洛因之吸管1支（編號331）及殘留第二級毒品甲基安非他命之分裝杓1支、吸食器1個、吸管2支（編號329-330）扣案可資佐證。被告上開自白與事實相符，自可採為認定事實之證據，其施用第一、二級毒品之犯罪事實，堪以認定。被告前因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年6月26日強制戒治期滿之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院被告院內索引卡紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各乙份附卷可參，其於強制戒治執行完畢釋放後，
5年內再犯本件施用第一、二級毒品罪，事證明確，應予依法論科。
三、論罪部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用
第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年
7月1日施行），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：
⒈連續犯部分：被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，
業已修正刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法之結果，以舊法較為有利於行為人。
⒉定執行刑部分：被告行為後，刑法第51條業已修正公布
，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正前刑法較有利於行為人。
⒊累犯部分：被告於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上
之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題。
⒋從而，因本案涉及法律變更即上開㈠、㈡部分，且以舊
刑法有利於被告，參諸前開最高法院決議意旨，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之修正前刑法規定。
㈡被告先後多次施用第一、二級毒品之犯行，時間緊接，均
犯相同之罪名，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。被告持有第一、二級毒品進而施用，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。被告所犯上開二罪，罪名各別，行為互異，應分論併罰。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處應執行有期徒刑
1年6月確定，於94年7月8日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各乙份在卷可稽，其於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑，並均遞加重之。
㈢至檢察官移送併案審理部分（即95年度毒偵字第3016號）
即被告於95年1月22日晚上6時45分許回溯24小時內之某時，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，以及經被告於本院審理中自白檢察官起訴及併案部分以外之施用第一、二級毒品犯行等，雖均未據起訴，惟與已起訴論罪科刑部分，各有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，既經查明，本院自得一併審究，附此敘明。
四、科刑及沒收部分：㈠本院審酌被告前因犯施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治
，並多次經判刑執行完畢，未能徹底戒絕毒品，復犯本案施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意；惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案之海洛因為毒品危害防制條例規定之第一級毒品，其包裝袋與其上殘留之海洛因無從分析剝離，另殘留第一級毒品海洛因之吸管1支（編號331）以及殘留第二級毒品甲基安非他命之吸食器1個、分裝杓1支、吸管2支（編號329-330），均與其上殘留之海洛因或甲基安非他命亦無從分析剝離，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至扣案之注射針筒1支，被告否認為其所有供施用毒品所用之物，且經被告自白其施用毒品之方式並無使用注射針筒，業無前述，本院亦查無證據證明該物係被告所有供犯罪所用；另晶體
2包，送請高醫檢驗結果，含第四級管制藥品成分，有該醫院於95年2月27日出具之檢驗報告附卷可參，上開注射針筒及晶體均與本案被告施用海洛因及甲基安非他命毒之犯行無關，本院不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前第56條、修正前第47條、修正前第51條第5款、刑法第51條第9款，判決如主文。
中華民國95年7月31日
刑事第六庭法官楊佩蓉上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年7月31日
書記官黃國忠附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。