裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年重上更(二)字第186號刑事判決
裁判日期：民國92年04月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度重上更(二)字第一八六號
上訴人臺灣 彰化 地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院八十七年度訴字第七００號，中華民國八十七年九月一日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第三七四二、四○五九號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以：乙○○因知悉被告丁○○曾販賣毒品海洛因，且甲○○（經臺灣彰化地方法院以持有第一級毒品罪判處有期徒刑二年二月，經本院以八十七年度上訴字第二七三０號駁回甲○○上訴確定）與被告認識，乃於八十七年五月十一日下午五時許，在彰化縣彰化市○○路○○○號「東方明珠遊藝場」，取新台幣（下同）三千元交予甲○○，託請甲○○代購第一級毒品海洛因，甲○○於同日下午五時五十分許，至被告位於彰化縣彰化市○○里○○街○○○巷○○號居處，向被告被告購買海洛因三千元，被告意圖營利，乃將海洛因一小包以三千元之價格販賣予甲○○；甲○○回到「東方明珠遊藝場」將買得之海洛因交予乙○○時，為警當場查獲，警方人員因而獲知被告有販賣毒品之犯行，乃於同年五月二十五日下午在彰化縣彰化市○○里○○街○○○巷○號前埋伏，於該日下午五時十分許，見被告與 呂兆恩 二人共乘機車自彰化市○○街○○○巷○○號駛出，將其等攔查，由被告身上查扣其所有之海洛因五包、安非他命一小包、塑膠鏟具一支、分裝袋七只，因認被告涉有肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定犯罪事實，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文，又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院著有四十年臺上字第八十六號、三十年上字第一八三一號判例、七十六年台上字第四九八六號判例可參，本件公訴意旨認被告丁○○涉有販賣毒品罪嫌係以乙○○、甲○○分別於警訊或偵訊中指述被告經由甲○○將海洛因販賣予乙○○等情，而被告於偵訊稱其彰化市○○街○○○巷○○號居所自八十七年四月十六日起至同年五月十一日止均荒廢無人居住，此與被告於警訊供述曾見友人 朱純伶 、 徐明麗 、呂兆恩三人在八十七年四月底在該處吸食安非他命云云不符，可見係臨訟飾卸為據，並以被告於八十七年五月二十五日下午，確經警查獲持有海洛因五包、安非他命一小包等為佐證，訊據被告則堅決否認有何販賣毒品之犯行，辯稱伊不認識乙○○，而甲○○則與伊曾經臺灣彰化地方法院同日提訊， 嗣伊 獲法院裁定具保，甲○○遂託伊通知家人辦理繳納罰金，並要求如果甲○○家人無法繳納罰金，要伊代繳，然伊並未代繳，甲○○始含怨誣陷云云為辯。
三、經查：
（一）本件被告丁○○自始均否認有販賣海洛因予甲○○之犯行，而證人乙○○雖於警訊及檢察官偵查中曾稱有拜託甲○○去向綽號「胖仔」、「崁目忠」的人即丁○○買海洛因等語，然販賣毒品者為避免日後遭購買者指認，亦有於販賣時諉稱僅係代向他人購得者，本無法逕認其所述必屬真實，乙○○於檢察官偵查時並無法當庭指認丁○○，而對於乙○○為何指認販賣之人為丁○○乙節，乙○○先於檢察官偵查時陳稱係因甲○○說丁○○就是「崁目忠」，所以才指認丁○○之口卡片等語，復於原審法院調查時證述：「是叫他（甲○○）去向別人買（海洛因），（問：跟何人買？）不知道，（問；是否向「大胖」買？）那是甲○○買了被抓了以後才說的，（問：為何託甲○○？）我不知向何人買，他說他要去找人買，（問：為何說向「大胖」、「崁目忠」買的？）那是甲○○說的，（問：為何指認丁○○？）甲○○說是的，我跟著說」等語，顯見其之前指稱是向丁○○購買海洛因之詞，係因甲○○稱係向丁○○購買，乙○○始附和甲○○之說詞，足見證人乙○○對於甲○○究係向何人購買海洛因並不知情，是以乙○○以往指證係向被告丁○○購買毒品之證詞，即有瑕疵而難以採信。
（二）證人即承辦警員 李世全 雖於原審法院到庭證述查獲甲○○時，甲○○即供出販賣者係丁○○等語，惟販賣毒品者亦不無為脫卸罪責，是隨意指述係他人販賣，而諉稱僅代轉手交付，以誤導偵審方向者，僅以其單一指述即遽加罪刑於他人，實至有冤抑之虞，本案既僅甲○○單方指述，則甲○○之供述是否與事實相符，自至關重要；但查甲○○先於警訊時供稱：「我所持有之海洛因是於八十七年五月十一日下午十五時五十分許，在彰化市○○里○○街○○巷○○號向一名男子丁○○以三千元購得」（見警訊卷第一頁背面），於偵查中稱：「乙○○說他身體不舒服叫我去向丁○○買海洛因，他拿三千元要我去向丁○○買的，丁○○住彰化市○○街」等情（偵查卷第二六頁背面以下），復稱：「當時我吃藥頭腦不清楚，警察拿口卡片給我看我就簽名，我不知道丁○○是誰：：（問：你如果不認識丁○○，何以知道他的租處？）我不曉得，（問：你海洛因是向誰買的？）是在舊址的消防隊附近向一個綽號「憨牛」的人買的」等情（偵查卷第五三頁以下），於原審法院調查時則稱：「約在中華路路橋下，拿回東西給乙○○，他（乙○○）與「 坎牛 」約好的，（問：坎牛是否丁○○？）不是，（問：警訊中為何指認丁○○？）那是乙○○說的」（八十七年七月二十一日筆錄）、「（問：認識丁○○？）不認識，（問：為何知道丁○○住址？）是警方提出的，（問：你是否向丁○○買的？）不是」等情（八十七年八月十八日筆錄），於本審亦稱並非向被告購得毒品，其先後供述不一，且與證人乙○○所述向何人買海洛因是甲○○去找的之情節亦有出入，實難以憑採；且甲○○於獲案之物，復有避重諉責之虞，甲○○前後之供述既有諸多不合，尚不能逕憑甲○○之供述即遽為不利被告之認定。
（三）公訴意旨指述被告於偵訊稱其彰化市○○街○○○巷○○號居所自八十七年四月十六日起至同年五月十一日止均荒廢無人居住，此與被告於警訊供述曾見友人朱純伶、徐明麗、呂兆恩於八十七年四月底，在該處吸食安非他命云云有所不符，是認被告所辯為畏罪飾卸之詞云云，然一般吸毒者多利用荒僻或隱密之處，以避人耳目，被告偶見友人至荒屋吸食毒品，其所述似非必有矛盾之處，況認定犯罪事實所憑之證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始可作為論罪之依據，有最高法院八十八年度台上字第六七三一號判決可參，被告位於彰化市○○街○○○巷○○號居所於八十七年四月間是否荒廢無人居住，被告曾否見案外人朱純伶、徐明麗、呂兆恩三人在該址吸食安非他命等情，均不足為被告究有無販賣毒品海洛因予乙○○或甲○○之事證，縱認所供有前後矛盾齟齬之處，亦不足據以論罪。
（四）被告稱伊因受託於交保後為甲○○辦理繳納罰金事，與甲○○結怨，甲○○始設詞誣陷伊販賣毒品云云，然被告既迭稱前不認識甲○○，則甲○○豈會託伊通知家人繳納罰金，又豈有僅因對方未受託代繳罰金，即誣陷以販毒重罪者，被告所述應違反情理，再查被告丁○○於八十七年一月十五日在該所獲交保，甲○○則早於八十七年一月六日即獲交保，有法務部在監在押資料可參，所謂二人同日經提訊云云，應不符真實，被告此等辯詞固無以憑採，然犯罪事實之認定，應憑證據，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，已如前述，被告前揭辯解縱無以採信，本案仍必須有積極事證始足以認定被告販毒罪行，尚不能以被告所辯不足取即逕認積極事證之欠缺已然補足，自不能憑以論罪。
（五）被告與呂兆恩於八十七年五月二十五日下午，在彰化市○○里○○街○○○巷○號前，固經警埋伏查獲持有海洛因五包及安非他命一包（毛重約０、四公克）及塑膠鏟具一支、分裝袋七只，又經警在彰化市○○街○○○巷○○號被告居所捕獲徐明麗、朱純伶二人，並在該處查獲煙蒂、分裝袋、鏟具、針頭套、橡皮套等物，然被告持有之海洛因淨重為四點六一公克，純度百分之三十五點九一，純質淨重一點六六公克，有鑑定通知書附臺灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第四０五九號卷第三十二頁可參，查獲之數量尚非顯然超逾一般施用海洛因者持有之數量，而分裝袋、塑膠鏟具亦不足以明證被告確有販賣毒品海洛因犯行，呂兆恩、徐明麗、朱純伶於警訊並未指述被告曾販賣海洛因，朱純伶於警訊並供述被告居所查獲之分裝袋係伊所有，有警訊筆錄可證；是被告販賣毒品事證仍係不足。
（六）又經本審函詢，被告與甲○○固曾於八十六年十月十六日至八十七年一月六日及八十七年六月十一日至八十七年六月二十六日，同在押臺灣彰化看守所，有臺灣彰化看守所函及法務部在監在押資料可證，然尚不能以此認定被告於八十七年五月十一日確有販賣毒品予甲○○或乙○○犯行。
四、此外復查無其他確切證據足以證明被告丁○○確有非法販賣海洛因之犯行，揆諸前揭法文及判例見解，殊難以甲○○上開有瑕疵之供述即謂本案之證據已達「得確信其為真實之程度」，是尚不得遽令被告丁○○負此販賣海洛因之犯行，本案被告犯罪不能證明，原審諭知無罪判決核無違誤，公訴人指摘原審判決不當，核無可採，本件上訴無理由，應予駁回。
五、被告於八十七年五月二十五日下午，固經警查獲持有海洛因五包、安非他命一小包，然起訴書已載明其施用第一、二級毒品犯行另移送他案併案審理，是被告因施用而持有第一、二級毒品犯行，尚非本案之起訴範圍，本院無從案理，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國九十二年四月二十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官袁從楨
法官胡森田法官姚勳昌右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪麗華中華民國九十二年四月二十四日
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