裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第709號刑事判決
裁判日期：民國92年09月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第七О九號Ｇ
上訴人即被告甲○○選任辯護人楊丕銘右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第四九六號中華民國九十二年六月六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第一二五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑玖年。扣案之海洛因叁小包（合計驗餘淨重零點壹玖公克）沒收銷燬之；海洛因外包裝沒收。
事實
一、甲○○曾於民國八十四年間因違反麻醉藥品管理條例罪等數罪，分別被判處有期徒刑十月、五年六月、一年，經法院合併裁定應執行有期徒刑七年，於九十一年十一月二十五日執行完畢，仍不知悔改，基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，以0000000000號行動電話為工具，由欲購買第一級毒品海洛因之丙○○於九十二年一月十二日下午一時二十二分許，在台南縣永康市○○○路統一超商前，以第0000000號公共電話（電話號碼為0000000號）撥打該0000000000號行動電話聯絡甲○○，透過「我是『黑仔』朋友，要還你一千元」之暗語，雙方約定在台南縣永康市○○○○道三新紡織公司對面即中正北路五七二號前交易，當日下午一時四十分許，甲○○駕駛車號00—八四二五號自小客車至上開地點暫停於丙○○所駕駛ＴＫ─七四００號藍色小貨車旁，丙○○隨即下車走向甲○○所駕駛前開自小客車車窗旁欲交易海洛因，而甲○○正著手販賣海洛因然尚未交付海洛因予丙○○之際，為根據線報埋伏在上址之警員當場查獲，甲○○隨即將海洛因三小包（合計驗餘淨重○‧一九公克，放置海洛因之夾鍊袋則以雙面膠黏貼於7-11預購便廣告紙上）自車窗丟擲在丙○○藍色小貨車後車斗上，因而於丙○○駕駛之ＴＫ—七四○○號藍色小貨車後車斗上扣得前開海洛因三小包，於甲○○駕駛之Ｙ八—八四二五號自小客車內扣得削尖吸管二支、全家福宅配送廣告紙十九張（內頁均貼有雙面膠帶）、門號0000000000號（公訴人誤載為0000000000號）之ＮＯＫＩＡ６５１０型與門號0000000000號之ＮＯＫＩＡ８０５０行動電話各一支，而甲○○則乘隙將面紙包覆之注射針筒及削尖吸管各一支丟棄在地而為警拾獲。
二、案經台南縣警察局善化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○（下稱被告）矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊未販賣海洛因予丙○○，亦未丟擲海洛因到丙○○之藍色小貨車上，Ｙ八─八四二五號自小客車係伊向 趙葭高 借用，車上二支行動電話，0000000000號行動電話係自己帶在身上，另一支0000000000號行動電話原本就在車上，伊並未使用，當時伊將前開自小客車停在該處是在停紅綠燈，並非交易毒品云云。
二、經查：
（一）證人丙○○於九十二年一月十二日，以電話聯絡被告購買價格一千元之海洛因，約定交易地點為台南縣永康市○○○○道三新紡織公司對面即中正北路五七二號前，被告與丙○○即分別駕車前往上址，欲交易海洛因之際，為埋伏之警員當場查獲，甲○○迅即將海洛因三小包自車窗丟擲在丙○○所駕駛藍色小貨車後車斗上等情，業據證人丙○○於警訊及偵查中指證綦詳，核與證人即當場查獲之員警乙○○於原審證述：「當初是接獲線報稱，有一台自小客車Ｙ８－８４２５，經常在永康市肯德鷄及台南女子技術學院前之全家便利商店、日通快遞公司旁加油站交易毒品，交易方式是將毒品以雙面膠黏貼在便利商店的預購便上，我們就跟蹤該自小客車多日，到查獲當天我們在加油站旁埋伏，就看到該自小客車出現，就一路跟蹤，直到永康市台一線三新紡織對面，那時我們與該自小客車距離約三十公尺，看到他把車子停到路旁，右手邊有另一部車已在那邊等待，開車之人（丙○○）則已下車站在被告自小客車的右車窗邊，這時被告就把車窗搖下來，拿出預購便的宣傳單準備交易，這時我與 張連贊 就將車（ＴＤ－６４０２）開到Ｙ８－８４２５自小客車的前面，另一部車則開到其後面，因當時被告預將以預購便之宣傳單交給丙○○，所以我就下車自前表明身分，丙○○就乘隙逃跑，被告就把該預購便的宣傳單丟到丙○○的貨車上，接著被告並開車往前衝撞我們ＴＤ－６４０２的車子，結果撞到我們車子的右後葉子板及我的膝蓋，但並沒有撞開我們的車，被告又開車往後衝撞我們另一部車，當時我與 楊峰佑 、 郭吉宏 都已下車，因我當時已受傷，所以楊峰佑及郭吉宏持搶表明身分要求被告下車就逮。」等情（見原審九十二年四月二十五日訊問筆錄）相符，復有現場照片七幀及在ＴＫ—七四○○號藍色小貨車上扣得之海洛因三小包可資佐證，且上開毒品經送法務部調查局鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（合計驗餘淨重○‧一九公克），此有該局九十二年二月十九日調科壹字第二○○○○四二二二號鑑定通知書一紙附卷可考，暨丙○○購買毒品所撥打而於被告駕駛之Ｙ八—八四二五號自小客車內扣得之ＮＯＫＩＡ６５１０型行動電話內載ＳＩＭ卡門號為0000000000號可佐（此經原審勘驗無訛，有勘驗筆錄一份附卷可稽，公訴人認前開門號係0000000000號，尚有誤會），事證明確。雖證人丙○○於本院調查中證稱其打電話購買毒品之對象係綽號「清仔」之男子，並非被告云云，惟丙○○確係撥打0000000000號行動電話與接聽者談妥交易，於取毒過程中經警逮捕，此為其始終是認之事實，該0000000000號行動電話於丙○○購買毒品後即一直在被告持有狀態中，此自警方逮捕被告時於車內所查扣之物品即包括該0000000000號行動電話即明，而證人丙○○與被告係透過電話在交易當天第一次見面，之前並不認識（此點為被告所不否認），警方係依線報跟蹤被告所駕駛之Ｙ八─八四二五號自用小客車於交易毒品過程中始逮捕丙○○，即丙○○並非事先配合警方逮捕被告之人，其於警訊及偵查中自無設詞構陷被告之可能，況前揭交易毒品過程，復據全程目擊之警員乙○○於原審及本院結證甚詳（見本院卷第六十七頁以下），證人丙○○於本院調查中所證其交易之對象並非被告一節，若非其判斷電話中之聲音有誤，即係出於迴護被告之舉，要難採信，被告確於右揭時、地販賣海洛因予丙○○之事實，堪可認定。
（二）另被告雖辯稱伊當天將Ｙ８－８４２５號自小客車停放於查獲現場是在停紅綠燈，並非為與丙○○交易毒品云云，然查被告所駕駛上開自小客車於查獲當時停放位置，業經證人丙○○於偵查中證述：「（問：你停車在等甲○○那地方離紅綠燈多遠？）很遠。」、「（問：停紅燈的車子是否會停在那邊？）有時車子多會停到那地方。」、「（問：被警查獲時車子有無停到那麼遠？）沒有。」、「（問：被警查獲時除甲○○之車外，有無其他車子停在你車旁？）除了警察的車子外，沒有其他車子。」等語（見偵查卷第十六頁正、反面），及證人即當場查獲之員警乙○○證稱：「被告開車所停的位置，已經是在店家騎樓旁，並非在車道上，且離紅綠燈有二十公尺遠，當時又非塞車狀況，這個有拍照存證。」等語（見原審九十二年四月二十五日訊問筆錄）明確，復有現場照片七幀及現場位置圖附卷可考，且由現場照片觀之，被告所駕駛前開自小客車停放位置，緊鄰於證人丙○○駕駛之藍色小貨車旁，並非停置於車道上，顯非車輛行駛中遇紅燈時暫停等候之狀態，且被告所駕駛之前開自小客車與紅綠燈相距甚遠，該自小客車前後復無其他車輛，當時亦無塞車之情形，自應排除被告駕車遇紅燈時於塞車狀態下始停置於查獲現場之可能，顯然被告係刻意將車輛停放於丙○○藍色小貨車旁，以利毒品交易之進行，是被告辯稱伊停車於該處係在等紅綠燈云云，顯係臨訟卸責之詞，毫無可取。
（三）再被告之選任辯護人以丙○○陳述其購買毒品時撥打電話之地點並非警方所查證之統一精工加油站之公用電話，其所撥打之行動電話號碼亦非0000000000號，且據通聯紀錄顯示，該二電話之通話時間僅有九秒，並無法談妥交易毒品之時間地點等情，認被告並非丙○○所欲購買海洛因毒品之對象。惟按審理事實之法院，於證人之陳述有部分不符或相互間有所歧異時，究竟何者可採，仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部為不可採信。又證人對於犯罪之細節，所述固有渲染、誇大之處，然其基本事實之陳述，仍與犯行之真實性無礙時，尚非不得予以採信；又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令（最高法院八十一年度台上字第五三○三號判決及八十二年度台非字第一四一號判決參照）。查證人丙○○於警訊及偵查中均證稱：伊於九十二年一月十二日十三時左右，在台南縣永康市省道台塑加油站旁的公用電話打0000000000號電話與甲○○聯絡毒品交易等語（見九十二年一月十二日警訊筆錄、偵卷第十六頁），經警方查訪結果得知該公共電話係設置於統一精工加油站旁之統一超商外，此有證人即當場查獲之員警乙○○於原審調查中之證詞及偵查卷附照片二張可稽，復經檢察官調閱前開統一超商外三支公共電話之通聯記錄，顯示其中第0000000號公共電話（電話號碼為○六—0000000號）確有於九十二年一月十二日十三時二十二分三十秒至三十九秒，與被告駕駛之Ｙ八—八四二五號自小客車上之0000000000號之通話記錄，有中華電信公司發話號碼明細表一份在卷足證，參互勾稽被告於偵查中供稱：當天下午一時二十分，在台南市○○路與金華路口出發，趙葭高在那交車給我等語（見偵查卷第七十七頁），足認證人丙○○以公共電話撥打0000000000號行動電話購買海洛因時，該0000000000號行動電話確係被告所接聽無訛。雖證人丙○○所證述之加油站名稱與行動電話號碼與事實稍有出入，惟觀諸照片所示，統一精工加油站招牌之形式、顏色與台塑加油站類似，非刻意辨識，誤認機會不低，而一般行動電話號碼，若非至親好友、時常撥打聯絡或刻意記憶者，衡情多半無法為清晰之記憶，本件證人丙○○證稱：0000000000號行動電話係友人綽號「黑仔」所提供，伊係首次向被告購買毒品等情（見九十二年一月十二日警訊筆錄），其就所撥打行動電話號碼記憶之疏漏，亦與常情無悖，參以扣案之行動電話號碼0000000000號又核與上開通聯記錄內顯示之電話號碼相同，益徵證人丙○○前開證述與查證事實之歧異，應係記憶之疏漏、模糊或口述之誤所致，尚難以此遽謂證人丙○○前開證述，全不可採，亦無礙於證人丙○○上開有關於被告販賣海洛因之基本事實之供證，確屬一致之事實。又丙○○係透過「我是『黑仔』朋友，要還你一千元」之暗語與被告交易毒品，業據丙○○證述甚明，既係暗語交易，即無需要額外之通話時間，亦難以雙方僅有九秒通話時間即否定實際存在之交易，至於丙○○於警訊中陳述與被告之通話內容，因僅為警方事後製作之筆錄，並非談話當時之實況，自無法以其長度即否定丙○○曾撥打購毒電話之事實。遑論被告就其向趙葭高在借車時間、地點之敘述，於警訊中供稱：「我於九十二年一月十二日十二時左右在台南市○○路向趙葭高借用Ｙ８－８４２５自小客車。」等語後，經警方告知證人丙○○證稱係於九十二年一月十二日十三時許，在永康市省道加油站旁之公共電話撥打行動電話與被告聯絡購買海洛因一節，被告旋即改稱：「我是九十二年一月十二日十二時向趙葭高借車子，我是一月十二日十三時二十分趙葭高才將車子開到南市○○路借我的。」等語（見九十二年一月十二日警訊筆錄），嗣於偵查中又翻稱：「當天下午一時二十分，在台南市○○路與金華路口出發，趙葭高在那交車給我。」等語（見偵卷第七十七頁），是被告就借車時間、地點，前後供述不一致，顯然係為避免證人丙○○證述聯絡購買毒品時間，與被告駕駛Ｙ８－８４２５自小客車時間相重疊所致，益證被告前開所辯不可採信。況丙○○當時攜帶現金與攜帶毒品之被告約定在前揭時、地交易經警當場查獲，已據公訴人舉證如前，被告當時駕駛自小客車經警前後夾住，猶猛力衝撞警車企圖逃脫，並將毒品及其他器具丟棄，並據目擊警員乙○○迭次證明在卷，被告犯罪事證明確，故縱使證人丙○○於到案時因限於個人之記憶及陳述事實能力致就相關之電話號碼或通話地點甚至通話內容之描述與事實有些許出入，亦無礙於本案犯罪之成立。辯護人於此所論，尚難為被告有利之認定。
（四）末按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論是瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量至臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，況被告與丙○○間，非屬至親，衡情本件被告前開出賣海洛因之行為模式，若非意圖營利，實無甘冒被判處重罪，鋌而走險之理，是被告雖全盤否認販賣犯行，惟因其以電話暗語及銀貨兩訖交易模式之事證明確，若無利得，無庸如此周折，其係意圖營利，而為前揭販賣海洛因行為至為明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，被告於九十二年一月十二日下午一時四十分許，在上址台南縣永康市○○○○道三新紡織公司對面即中正北路五七二號前，既早已和客戶丙○○談妥海洛因交易之價格，則被告即係已達販賣海洛因之著手階段（最高法院八十一年度台上字第六九二號判決參照），而被告未將海洛因交付予客戶丙○○收受，即為員警當場查獲，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。公訴人認被告所為係犯同條第一項販賣第一級毒品既遂罪，容有誤會。被告持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例罪等數罪，分別被判處有期徒刑十月、五年六月、一年，經法院合併裁定應執行有期徒刑七年，於九十一年十一月二十五日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年內再犯本罪，為累犯，惟因法定本刑係死刑或無期徒刑，依法不得加重，另被告已著手於本件犯罪行為之實施，而未完成販賣交易行為之結果，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。
四、原審以被告罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟被告前於八十四年間所犯違反麻醉藥品管理條例罪等數罪，經合併定應執行刑為有期徒刑七年，已於九十一年十一月二十五日執行完畢，其於五年內再犯本罪，原審疏未論以累犯，尚非適當，又被告所販賣之海洛因毒品關於外包裝部分並非毒品，僅能認係供犯罪所用，原判決未與查獲之毒品區分，併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之，亦有未洽，另扣得之0000000000號行動電話一支，被告否認為其所有，亦無其他積極證據可認係其所有，依本案事實僅得認其所使用，原判決認係被告所有而依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，亦有未當。被告上訴意旨否認販賣毒品，雖無理由，惟原判決既有可議，即不能維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告因利慾薰心，明知臺灣近年來遭受毒害甚深，吸毒刑事人口日益增加，吸毒之年齡層日漸降低，對社會國家之危害既深且遠，竟仍為一己之私利，在臺灣販賣第一級毒品海洛因，不惜戕害同胞之生命與身體健康，將使無數原本美滿之家庭因家人吸毒而家破人亡，對社會秩序之影響至深且遠，其犯罪情節不得不謂為重大，而被告對於本件犯行全無悔意，及被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之海洛因三小包（合計驗餘淨重○‧一九公克），為本案查獲之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收銷燬之，另其外包裝係被告所有供本件販賣海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。再扣案之削尖吸管三支、全家福宅配送廣告紙十九張、0000000000號行動電話手機一支、注射針筒一支，因並無證據證明該等物品係供本案犯罪所用之物，亦非違禁物，0000000000號行動電話一支並無證據足以證明係被告所有，爰均不於本案為沒收之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國九十二年九月二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官黃崑宗法官林勝木
法官葉居正右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳嘉琍中華民國九十二年九月五日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。