臺灣高等法院110年度原上訴字第73號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年原上訴字第73號刑事判決

裁判日期：民國110年11月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度原上訴字第73號上訴人即被告 廖威廣 選任辯護人 張琇惠 律師(法扶律師)上訴人即被告 游煜澂 選任辯護人 李國盛 律師上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度原訴字第124號，中華民國110年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第20756、24128、24144號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於廖威廣販賣第二級毒品既遂部分所處罪刑(不含沒收)暨定執行刑及游煜澂部分(不含沒收)均撤銷。
廖威廣販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。
游煜澂共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，完成貳場次之法治教育課程。
其他上訴駁回(即廖威廣共同販賣第二級毒品未遂及關於廖威廣、游煜澂諭知沒收部分)。
事實
一、廖威廣、游煜澂均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可，不得販賣，竟分別為下列之犯行：
（一）廖威廣意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年6月25日上午11時12分許，透過手機通訊軟體與游煜澂聯繫，雙方相約在桃園市○○區○○街00號對面交易甲基安非他命，嗣於109年6月25日上午11時45分許，游煜澂及其友人一同前去上開相約地點，由廖威廣以新臺幣（下同）2,500元(原判決誤載為25,000元，應予更正)販賣1包(重量不詳)甲基安非他命予游煜澂及其友人，並向其等收取2,500元之價金。
（二）廖威廣、游煜澂共同基於意圖營利，販賣甲基安非他命之犯意聯絡，由游煜澂在社群軟體Grindr使用「歡迎認識sl可幫有需要可以提問看看」之隱含販賣毒品訊息之帳號，藉此吸引購毒者。嗣新北市政府警察局新莊分局福營派出所員警 何柏林 於109年6月25日晚間，執行網路巡邏勤務時，查覺上開文字有異，遂佯裝毒品買家，於同日晚間7時29分許透過通訊軟體Grinder與游煜澂聯繫，然因游煜澂斯時持有之甲基安非他命不足，其遂將甲基安非他命交易價格及廖威廣之聯繫方式告知喬裝買家之員警，同時將上開毒品交易之資訊告知廖威廣，迨廖威廣與員警透過通訊軟體Line議定以每包甲基安非他命2,500元之價格交易2包甲基安非他命後，雙方便相約在桃園市○○區○○街00○0號前進行交易，嗣廖威廣於109年6月25日晚間10時17分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車至上開交易地點，並交付甲基安非他命予員警時，即遭員警逮捕，並扣得甲基安非他命2包、廖威廣所有持供聯繫販賣毒品用之門號0000000000號IPhone行動電話1支（含SIM卡1張），再經由廖威廣之供述，查獲游煜澂，並扣得游煜澂所有持供聯繫販賣毒品用之門號0000000000號OPPO牌行動電話1支（含SIM卡1張），始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告廖威廣、游煜澂（下稱被告2人）及其等辯護人於本院準備及審判程序時對其證據能力均表示沒意見（見本院卷第223至224、263至264頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告2人及其等辯護人於本院準備及審判程序時對其證據能力均表示沒意見（見本院卷第224至228、264至270頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開事實，業據被告廖威廣於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見109年度偵字第20756號偵卷【下稱第20756號偵卷】第15、17至27、145至147、167至173頁，109年度偵字第24128號偵卷【下稱第24128號偵卷】第27至37、39至40頁，109年度偵字第24144號偵卷【下稱第24144號偵卷】第7至17、19、181至182、191至197頁，原審卷第87至94、135至169頁，本院卷第222、228、263、271至272頁），被告游煜澂於本院準備程及審判程序坦承不諱（見本院卷第222、228、263、271至272頁），核與證人即同案被告游煜澂於偵查中證述，證人即同案被告廖威廣於偵查及原審證述情節相符（見第24144號偵卷第165至167、191至197頁，第20756號偵卷第167至173頁，原審卷135至169頁），並有新北市政府新莊分局福營派出所職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、通訊軟體Line對話譯文、通訊軟體Grindr對話譯文、現場交易譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份、勘查同意書2紙、手機外觀暨通訊軟體截圖、現場照片44張、手機外觀暨被告廖威廣與游煜澂間之通訊軟體截圖、監視器畫面照片16張等在卷可稽（見第20756號偵卷第29至37、55至105頁、第113頁正、反面，第24144號偵卷第31至37頁反面、73至79頁），復有甲基安非他命2包及被告廖威廣所有持供聯繫販賣毒品用之門號0000000000號IPhone行動電話1支（含SIM卡1張）及被告游煜澂所有持供聯繫販賣毒品用之門號0000000000號OPPO牌行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可資佐證。而扣案之白色或透明晶體2包（毛重2.5188公克，淨重0.859公克，取樣0.0022公克，驗餘淨重0.8568公克），經 臺北 榮民總醫院以氣相層析質譜儀法鑑定，檢出含有甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院109年8月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1紙在卷可佐（見第20756號偵卷第159頁），是被告2人上開自白確與事實相符，均堪採信。
(二)次按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。被告廖威廣於原審準備程序時供稱：「於109年6月25日早上有跟上游 阿樹 以10,000元購買5公克之毒品，我跟游煜澂說我有買，游煜澂就帶他朋友一起來跟我拿1公克、2,500元的甲基安非他命，我可以賺500元。」、「本次我本來要賣喬裝員警2包、5,
000元，1包是1公克，我總共可以賺1,000元。」（見原審卷第90至91頁），被告廖威廣與毒品買受人即被告游煜澂及其友人、喬裝買家之員警皆非至親，亦無任何情誼，被告廖威廣卻分別於事實欄一（一）所示時間與被告游煜澂就販賣甲基安非他命達成意思合致，且約定交易地點，又被告2人於事實欄一（二）所示時間亦與喬裝買家之員警就販賣甲基安非他命達成意思合致，且約定交易地點，顯見被告廖威廣於事實欄一（一）、（二）所載時間、地點，被告游煜澂於事實欄一（二）所載時間、地點，販賣甲基安非他命犯行，其等主觀上皆具有藉由販賣甲基安非他命以營利之意圖甚明。
(三)從而，本案事證明確，被告2人上開犯行，均堪認定，應予分別依法論科。
二、論罪及刑之減輕部分：
(一)新舊法比較部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、同條例第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，經查：
1、修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項，將法定刑自「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告2人。
2、修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而依據該規定修正之立法理由，上述修正雖只是法條文義之明文化，但本院考量修法前毒品危害防制條例第17條第2項既是規定「審判中」，而未規定被告應於「歷次審判中」均自白，則被告於歷次審判中，即使只有1次自白犯罪，仍應認其符合修正前規定所稱「審判中自白」之要件，而減輕其刑，司法實務向來也都為相同之解釋，故修法後規定被告須「歷次審判中」均自白，方有該條項減輕其刑規定之適用，顯然影響被告實質之刑罰，自有比較新舊法之必要，上開毒品危害防制條例第17條第2項修正後要求被告須「歷次審判中」均自白，顯然並未對被告廖威廣較為有利，依刑法第2條第1項前段，被告廖威廣自應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
3、綜上所述，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之刑罰法律，顯對被告2人較為有利，本件自應適用被告2人行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定。
(二)按誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議參照）。本件新北市新莊分局福營派出所員警何柏林因執行網路巡邏勤務因而與被告游煜澂聯繫，並透過被告游煜澂與被告廖威廣相約交易甲基安非他命之時間、地點，由被告廖威廣前往與員警何柏林相約之地點交貨、取款，進而由員警查獲本案犯行，被告2人本即有販賣甲基安非他命之故意，且已著手實施販毒，惟因員警何柏林因辦案所需而無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行為，自屬販賣未遂。
(三)核被告廖威廣就事實欄一（一）部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就事實欄一
（二）部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；被告游煜澂就事實欄一（二）部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告廖威廣販買甲基安非他命、販賣甲基安非他命未遂前之持有行為，被告游煜澂販賣甲基安非他命未遂前之持有行為，均分別為販賣甲基安非他命、販賣甲基安非他命未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
(四)被告2人就事實欄一（二）所示販賣甲基安非他命未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
(五)刑之減輕部分
1、被告2人部分：⑴被告2人就事實欄一（二）部分，已著手於販賣甲基安非他命
之犯行，惟因佯裝買家之員警何柏林事實上並無購買毒品真意，是被告2人雖有販賣毒品之意，事實上仍無由完成買賣毒品行為，是其犯罪均係屬未遂，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。⑵依刑法第59條規定酌減其刑：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查販賣第二級毒品對社會風氣危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告2人明知毒品對人體危害之烈，竟仍為上開犯行，對社會治安具有相當危害，惟同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度，自因個案而異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重。本院審酌被告廖威廣所為上開販賣第二級毒品犯行、被告游煜澂所為上開共同販賣第二級毒品未遂犯行，雖對他人生命、身體及社會治安，業已造成潛在之危險，行為固屬可議，惟參酌本件被告2人販賣甲基安非他命之數量尚微，且交易金額僅2,500元，獲利不多，所為尚屬小額交易，應屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，另參以被告廖威廣所涉販賣甲基安非他命犯行，最輕法定本刑達7年，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其最輕法定本刑仍達3年6月，而被告游煜澂所涉共同販賣甲基安非他命未遂犯行，經依刑法第25條第2項未遂犯規定減輕其刑後，其最輕法定本刑亦達3年6月，依被告2人上開犯罪情節，經審酌後認有情輕法重情形，爰就被告廖威廣事實欄一（一）所涉販賣甲基安非他命犯行，及被告游煜澂事實欄一（二）所涉共同販賣甲基安非他命未遂犯行，分別依刑法第59條規定減輕其刑，並均禠減輕之。至被告廖威廣事實欄一（二）所涉販賣甲基安非他命未遂犯行，因其先後經依刑法第25條第2項未遂犯、修正前毒品危害防制條例第17條第1、2項減輕其刑後，其最輕法定本刑僅7月(因修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定得減輕或免除其刑，故最低得減輕其刑至3分之2)，揆諸上開說明，在客觀上難認有何情堪憫恕或情輕法重情形，自無再依刑法第59條規定減輕其刑，被告廖威廣辯護人主張就此部分，依刑法第59條規定減輕其刑云云，自不可採。
2、被告廖威廣部分：⑴按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告廖威廣於偵查、原審及本院審理時均自白本件事實欄一（一）、（二）之販賣第二級毒品及販賣第二級毒品未遂犯行，已如前述，均符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項得減輕其刑之要件，爰均依上開規定再遞減輕其刑。
⑵復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告廖威廣於109年6月26日遭員警查獲後，即於該次警詢過程中，供出與其共犯事實欄一（二）販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之人為被告游煜澂，嗣經新北市政府警察局新莊分局循線偵辦，並且由臺灣桃園地方檢察署檢察官就被告2人涉嫌共同販賣第二級毒品未遂之犯行進行偵查後，提起本件公訴等情，有被告廖威廣之警詢筆錄1份附卷可參（見第20756號偵卷第17至27頁），並經原審法院依職權函詢新北市政府警察局新莊分局，嗣經該局函覆內容為「本案確實係因被告廖威廣為本分局員警查獲時，提供同案被告游煜澂相關資訊而查獲被告游煜澂」，有該局110年2月3日新北警莊刑字第1103998085號函1紙在卷可按（見原審卷第119頁），是被告廖威廣所犯上開販賣第二級毒品未遂罪，因供出毒品來源而查獲其他正犯，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就事實欄一（二）部分，再遞減其刑。至被告廖威廣雖尚供稱其毒品上游為「阿樹」，惟因被告廖威廣未提供其年籍資料供查緝，故並未查緝到案，併予敘明。
三、撤銷改判及量刑之理由(即被告廖威廣販賣第二級毒品既遂暨定執行刑及被告游煜澂共同販賣第二級毒品未遂部分【均不含沒收】)：
(一)原審就被告廖威廣販賣第二級毒品既遂及被告游煜澂共同販賣第二級毒品未遂犯行，認事證明確，分別予以論罪科刑，固非無見。惟查，本院審酌被告廖威廣所為上開販賣第二級毒品犯行、被告游煜澂所為上開共同販賣第二級毒品未遂犯行，雖對他人生命、身體及社會治安，業已造成潛在之危險，行為固屬可議，惟參酌本件被告2人販賣甲基安非他命之數量尚微，且交易金額僅2,500元，獲利不多，所為尚屬小額交易，應屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，另參以被告廖威廣所涉販賣甲基安非他命犯行，最輕法定本刑達7年，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其最輕法定本刑仍達3年6月，而被告游煜澂所涉販賣甲基安非他命未遂犯行，經依刑法第25條第2項未遂犯規定減輕其刑後，其最輕法定本刑亦達3年6月，依被告2人上開犯罪情節，經審酌後認有情輕法重情形，爰就被告廖威廣事實欄一（一）所涉販賣甲基安非他命犯行，及被告游煜澂事實欄一（二）所涉販賣甲基安非他命未遂犯行，分別依刑法第59條規定減輕其刑，並均遞減輕之。原審就此部分未予審酌，依上開規定酌量減輕其刑，自有未妥。被告2人就此部分提起上訴，其等上訴理由均主張原審量刑過重，請求從輕量刑云云，此部分之上訴，均為有理由。且原判決就此部亦有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院就原判決關於被告廖威廣販賣第二級毒品既遂暨定執行刑及被告游煜澂共同販賣第二級毒品未遂部分予以撤銷，並就被告廖威廣販賣第二級毒品既遂及被告游煜澂共同販賣第二級毒品未遂部分予以改判。
(二)爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人均明知甲基安非他命容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，進而衍生個人及家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以販賣，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康及危害社會治安，並斟酌被告2人販賣甲基安非他命之數量、次數、參與販賣甲基安非他命之情節，兼衡酌被告廖威廣於本院審理中自陳其高中職畢業之智識程度、未婚、擔任美髮師月薪約3萬元之家庭經濟狀況（見本院卷第273頁），被告游煜澂於本院審理中自陳大學畢業之智識程度、未婚、目前自營飲料攤月收入約3萬元之家庭經濟狀況(見本院卷第273頁)暨其等犯罪動機、目的等一切情狀，就被告廖威廣販賣第二級毒品既遂及被告游煜澂共同販賣第二級毒品未遂犯行，分別量處如主文第2、3項所示之刑，以示懲儆。
(三)被告游煜澂附條件緩刑之諭知：
1、被告游煜澂前未曾因故意犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽(見本院卷第73至74頁)，顯見其素行良好，且其犯後於本院審理中坦承犯行，已如前述，堪認其犯後態度良好，本院綜合上情，認其前所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑3年，以啟自新。另本院審酌被告游煜澂之犯罪動機、犯罪情節，認其犯行係因欠缺法治觀念所致，為促使其日後得以知曉遵守法律，本院認除上揭緩刑宣告外，實有再賦予被告一定負擔之必要，斟酌被告游煜澂因法治觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告游煜澂於判決確定後1年內接受2場次之法治教育課程，併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管束。再倘被告游煜澂未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請法院撤銷其之緩刑宣告，併此敘明。
2、緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告，刑法第74條第5
項定有明文。沒收新制修正、施行後，關於沒收，雖非從刑，而係具有獨立法律效果之處分，但就緩刑宣告而言，當同無暫緩執行之效，換言之，緩刑之效力不及於沒收，並不因沒收新制之改變而受影響，乃當然之法理，此從2種制度設計之立法目的不同且不相衝突，即可明瞭（最高法院107年度台上字第4177號判決意旨參照）。從而，原審所為上開宣告沒收之物(容後詳述)，均不受被告游煜澂受附條件緩刑宣告之影響，均無暫緩執行之問題，附此敘明。
四、上訴駁回部分(即被告廖威廣共同販賣第二級毒品未遂及原審就被告2人諭知沒收部分)
(一)原審審理後，就被告廖威廣共同販賣第二級毒品未遂及被告2人關於沒收部分，認被告廖威廣犯罪事證明確，並審酌被告廖威廣明知甲基安非他命容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，進而衍生個人及家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以販賣，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康及危害社會治安，並斟酌被告廖威廣販賣甲基安非他命之數量、參與販賣甲基安非他命之情節，兼衡酌被告廖威廣於警詢時自陳高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持、美容美髮業（見第20756號偵卷第15頁）暨其犯罪動機、目的等一切情狀，就被告廖威廣共同販賣第二級毒品未遂犯行，量處如原判決主文所示之刑；另就被告廖威廣所涉販賣第二級毒品及被告2人所涉販賣第二級毒品未遂犯行，關於沒收部分，敘明扣案之白色或透明晶體2包（毛重2.5188公克，淨重0.859公克，取樣0.0022公克，驗餘淨重0.8568公克），檢驗含有甲基安非他命，有臺北榮民總醫院109年8月19日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書1紙在卷可佐（見第20756號偵卷第159頁），係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬；至於取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，爰不另諭知沒收銷燬。又盛裝上開甲基安非他命之包裝袋，因其內仍會殘留微量毒品，無論依何種方式均難與之完全析離，此為法院職務上所已知之事項，應併予諭知沒收銷燬之。又扣案門號0000000000號IPhone行動電話1支（含SIM卡1張），係被告廖威廣所有，且供被告廖威廣與喬裝員警聯繫之用，業據被告廖威廣於警詢、原審準備程序供述在卷（見第20756號偵卷第19頁反面至第21頁，原審卷第91頁），扣案門號0000000000號OPPO牌行動電話1支（含SIM卡1張），則係被告游煜澂所有，且供被告游煜澂與喬裝員警聯繫所用，有上開行動電話截圖1份在卷可按（見第24128號偵卷第87至105頁反面），上開行動電話2支既分別供被告廖威廣販賣第二級毒品甲基安非他命既、未遂，被告2人共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂所用之物，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又被告廖威廣就本次事實欄
一、(一)販賣第二級毒品甲基安非他命予被告游煜澂之犯罪所得為2,500元，雖未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事、用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
(二)被告廖威廣就事實欄一（二）所涉共同販賣甲基安非他命未遂犯行提起上訴，其上訴理由雖主張：原審量刑過重，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云。惟查：被告廖威廣就事實欄一（二）所涉共同販賣甲基安非他命未遂犯行，先後經依刑法第25條第2項未遂犯、修正前毒品危害防制條例第17條第1、2項減輕其刑後，其最輕法定本刑僅7月(因修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定得減輕或免除其刑，故最低得減輕其刑至3分之2)，在客觀上難認有何情堪憫恕或情輕法重情形，已如前述，是此部分自無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要，被告廖威廣就此部分上訴，自無理由；依刑法第59條規定減輕其刑云云，自不可採。此外，原審就此部分量處被告有期徒刑8月，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或違反比例原則，其量刑自屬妥適，而無被告廖威廣上訴意旨所指之顯然失出或有失衡平情事。是被告提起上訴主張原審量刑過重，請求從輕量刑云云，此部分之上訴，亦為無理由。另原審就被告廖威廣所涉販賣第二級毒品既遂及被告2人所涉共同販賣第二級毒品未遂犯行，諭知扣案之白色或透明晶體2包（毛重2.5188公克，淨重0.859公克，取樣0.0022公克，驗餘淨重0.8568公克），檢驗含有甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬；扣案門號0000000000號IPhone行動電話1支（含SIM卡1張）、門號0000000000號OPPO牌行動電話1支（含SIM卡1張），分係被告廖威廣、游煜澂所有，供被告廖威廣販賣第二級毒品甲基安非他命既、未遂，被告2人共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；又被告廖威廣就本次事實欄一、(一)販賣第二級毒品甲基安非他命予被告游煜澂之犯罪所得2,500元，雖未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，經核與法俱無不合。綜上所述，被告廖威廣就事實欄一（二）所涉共同販賣甲基安非他命未遂犯行，及被告2人就原審關於沒收部分提起上訴，其等所為之上訴，均無理由，均應予駁回。
五、至被告廖威廣撤銷改判部分所處有期徒刑與其他上訴駁回部分所處有期徒刑，參酌最高法院108年度台抗大字第489號刑事裁定意旨，爰不予合併定其應執行刑，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第74條第1項第2款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳怡蒨提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國110年11月30日
刑事第一庭審判長法官周煙平
法官連育群法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳芝嘉中華民國110年11月30日附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。