裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1553號刑事判決
裁判日期：民國110年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1553號上訴人即被告陳 昶宏 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上訴人即被告 謝華庭 選任辯護人 劉薰蕙 律師(法律扶助律師)上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第534號，中華民國110年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第17149號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣真實姓名年籍不詳、綽號「 丁丁 」之成年人（下稱「丁丁」）於民國109年10月8日12時58分前某時，以暱稱「shieh」（微信ID：james01211）在通訊軟體WeChat（下稱「微信」）群組名稱「TM雙北-星巴克『可』廣『可』語（257)」聊天室內，刊登「感冒喉糖。要的密」暗示販售毒品之訊息，適臺北市政府警察局大同分局民生西路派出所警員於同年月9日執行網路巡邏時發現，遂於同日（9日）18時40分許，與「丁丁」聯繫，「丁丁」乃提供 陳昶宏 使用之微信暱稱「Hong」，表示可向該人購買毒品，警員遂於同年月10日20時34分許，將上開帳號加入好友，並與陳昶宏聯繫。陳昶宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，以其所有OPPO牌行動電話（IMEI：000000000000000、000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1枚）與喬裝買家之警員聯繫，議定以新臺幣（下同）2萬元之價格，販賣10公克之第二級毒品甲基安非他命1包予警員，並約定翌日（11日）晚上在臺北市○○區○○○路000號朝代戲院旁進行交易；而謝華庭明知陳昶宏在販賣第二級毒品，仍基於幫助販賣第二級毒品之犯意，於警員以微信催促陳昶宏交付毒品時，受陳昶宏之託幫其拖延交易毒品之時間，並於同年月11日23時7分許，騎乘機車搭載陳昶宏前往上開交易地點。嗣陳昶宏與佯裝買家之警員進行交易時，即為在場埋伏之警員查獲而未遂，並扣得陳昶宏上開行動電話、甲基安非他命1包（含包裝袋1只、驗餘淨重9.17公克）。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告謝華庭、辯護人等於言詞辯論終結前（見本院卷第143至147頁、第187至191頁、第234至236頁）；上訴人即被告陳昶宏於原審辯論終結前（見臺灣士林地方法院109年度訴字第534號卷【下稱原審卷】第131頁、第169至177頁），均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告陳昶宏於警詢、偵查及原審中（見
臺灣士林地方檢察署109年度偵字第17149號卷【下稱偵卷】第15至22頁、155至161頁、第213至221頁；臺灣士林地方法院109年度聲羈字第275號卷【下稱聲羈卷】第35至38頁、第45至47頁；原審卷第53至56頁、第130頁、第178頁）及被告謝華庭於警詢、偵查、原審及本院審理時（見偵卷第43至49頁、165至173頁、第225至229頁；聲羈卷第39至43頁；原審卷第61至63頁、第130至131頁、第178頁；本院卷第238頁）均坦承不諱，並有臺北市政府警察局大同分局109年10月12日警員職務報告書（見偵卷第13至14頁）、微信暱稱「shieh」之微信廣告張貼紀錄（見偵卷第89頁）、警員與「shieh」之微信對話紀錄（見偵卷第103至104頁）、警員與被告陳昶宏之微信對話紀錄（見偵卷第91至101頁）、微信語音通話譯文（見偵卷第105至115頁）、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄（見偵卷第67至68頁）、扣押物品目錄表（見偵卷第69頁）、扣押物品照片（見偵卷第81頁）、勘察採證同意書（見偵卷第83至84頁）、現場蒐證影片光碟在卷可佐。又上開之白色透明晶體1包，經送臺北市政府警察局刑事鑑定中心鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（毛重9.58公克，淨重9.18公克，取0.01公克化驗，淨重餘9.17公克），有臺北市政府警察局109年北市鑑毒字第329號鑑定書在卷可參（見偵卷第299頁）。綜上，足認被告2人上開任意性自白與事實相符，均堪採信。
㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。茲依被告陳昶宏於警詢時自陳：伊每克抽30元，若交易成功，可分得300元（見偵卷第19頁）；復於偵查時供稱：「（檢察官問：
本次販賣毒品進價19,700元？售價為20,000元？）答：是。
」（見偵卷第217頁）等語，並就上開犯行自白在卷，核與常情相合，是被告陳昶宏確有販賣毒品藉此牟取營利之意圖，亦臻明灼。
㈢公訴意旨雖以被告陳昶宏與謝華庭有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論處。惟查：
⑴刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯
行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為（最高法院109年度台上字第1957號判決意旨參照）。
⑵本件警員是透過「shieh」之介紹而與被告陳昶宏聯繫，有前
述微信對話紀錄（見偵卷第91至101頁）、微信語音通話聯絡譯文（見偵卷第105至115頁）在卷可佐，參以上開對話與通話譯文內容，可知警員是與被告陳昶宏達成以2萬元之價格購買10公克之甲基安非他命，並約定在朝代戲院交易之共識，是本案毒品交易之發動、數量、價錢、交易地點等項，均係由被告陳昶宏與佯裝買家之警員自行議定，依卷存事證，尚無證據足以認定被告謝華庭此時已參與本案販賣毒品構成要件事實之各該行為或主觀上與被告陳昶宏有共同販賣毒品之犯意聯絡。
⑶被告謝華庭係在被告陳昶宏與警員就上開購買毒品達成意思
合致後始行介入，此觀上開微信語音通話聯絡譯文1至6部分，均是被告陳昶宏與警員之對話即明。參諸被告謝華庭與佯裝買家之警員對話內容：「B（被告謝華庭，下同）：喂？A（警員，下同）：喂。A：你快點過來啊。B：你說哪裡啊？
A：朝代戲院這裡啊。B：，因為我等下會去龍江路那，我這邊是還差幾個，因為我有幾個放龍江路那邊，因為我有給幾人散的啊，我還以為夠。A：兄弟你那邊差幾個？B：7個多，你剛好google一下，兄弟你那邊不急嘛，對不對？。A：
其實我是不急啦，兄弟我們第一次配合從6點等到現在9點，我也給你等，然後半個小時。B：我知道，沒有我是他朋友啦。A：喔，你是他朋友喔？B：對啦。A：喔，那你是等下要幫他拿幫他送是不是？B：嘿啊嘿啊，啊我等下是要跑他朋友那，他也會跟我去啦。A：那我問一下我朋友，他OK我就OK啦，因為我今天也是這邊找他。B：你去那邊找他？那邊離龍江路很近嗎？在 榮星 花園那裏。A：其實這邊我也不熟啦，我也是新北市的來這邊找他，沒關係啦，你那邊拿到就來這邊找我，我就在這裡等。B：好，那你就等我一下，因為外面下雨。A：那你從龍江路那邊過來要多久？B：我現在剛好要出門啊，才剛用好而已。A：你是跟你朋友一起過來嗎？B：對啊，沒錯啊。。A：好，等你們喔。B：啊，現金？。A：現金啊，現金啊B：沒有我問我朋友。」等語（見偵卷第110至111頁）。依上開被告謝華庭與警員之對話內容可知，警員以微信催促被告陳昶宏進行交易時，被告謝華庭是代被告陳昶宏以目前持有之數量不足為由搪塞，佐以被告陳昶宏於偵查時供述：伊真的不知道謝華庭講這些話，伊當時在玩手機，那時候伊還沒有去購買毒品回來，手上也沒有毒品，所以謝華庭幫伊拖時間，伊也沒有跟謝華庭說要去三峽買毒品這件事等語（見偵卷第161頁），是被告謝華庭縱有與佯裝買家之警員為上開對話，但其內容顯非屬看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等販賣毒品之構成要件行為，尚難逕認被告謝華庭係立於主導、控制之地位。至被告謝華庭事後騎乘機車搭載被告陳昶宏前往朝代戲院進行毒品交易時，是由被告陳昶宏親自將甲基安非他命交付給喬裝買家之警員，並當場收受對價2萬元，有前述卷附警員職務報告書可佐（見偵卷第13至14頁），而被告謝華庭騎乘機車搭載被告陳昶宏之行為，亦非屬販賣毒品之構成要件行為。此外，復無證據足資認定被告謝華庭對販賣毒品行為本身有以自己犯罪之意思參與之主觀意思，是其所為者係對被告陳昶宏販賣甲基安非他命毒品行為提供助益之行為，應認被告謝華庭係基於幫助之意思，為販賣第二級毒品構成要件以外之行為，自僅成立幫助犯，而非共同正犯。
㈣至公訴意旨另以被告陳昶宏與「丁丁」就前述販賣第二級毒
品未遂犯行為共同正犯云云。然被告於警詢、偵查時均供稱係其個人販賣毒品，「丁丁」僅是其友人，曾詢問其有無毒品販賣，其販毒所得之營利不會與「丁丁」分帳等節（見偵卷第19頁、第215頁），尚難推認被告陳昶宏與「丁丁」有共同營利之情，復查無證據足認「丁丁」與被告陳昶宏就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，從而公訴意旨此部分所指，容有誤解，併予敘明。
㈤綜上所述，本案罪證明確，被告陳昶宏、謝華庭之犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪：㈠刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，
純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，要與「陷害教唆」情形有別（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。本件被告陳昶宏曾受「丁丁」詢問有無毒品販賣，經由「丁丁」在微信刊登暗示販賣毒品的訊息，得知有人加入好友欲買毒品後，再以前述行動電話與由警方佯裝的買家聯繫，並約定交易毒品之種類、數量、價格及地點後，被告陳昶宏乃攜帶交易之毒品甲基安非他命至約定之地點進行交易，顯見被告陳昶宏原即具有販賣第二級毒品之犯罪故意，嗣已著手實行販賣第二級毒品之構成要件行為，雖因喬裝買家之警員實際上無買受毒品之真意，旋由警員將被告逮捕查獲而不遂，仍應以販賣第二級毒品未遂罪論處。
㈡甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第
二級毒品，不得製造、運輸、販賣、持有。核被告陳昶宏所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；另被告謝華庭所為，則係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之幫助販賣第二級毒品未遂罪。被告陳昶宏持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、刑之加重、減輕：㈠被告陳昶宏前因①因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下
稱新北地院）以106年度審簡字第572號判決判處有期徒刑3月確定；②施用毒品案件，經新北地院以106年度簡字第1639號判決判處有期徒刑4月確定；③施用、持有毒品案件，經新北地院以106年度審簡字第1278號判決分別判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑5月確定；④施用毒品案件，經新北地院以106年度審簡字第1107號判決判處有期徒刑4月確定；⑤施用毒品案件，經新北地院以106年度審簡字第1562號判決判處有期徒刑4月確定；⑥施用毒品案件，經新北地院以106年度審易字第2619號判決判處有期徒刑4月確定；⑦施用、持有毒品案件，經新北地院以106年度簡字第1578號判決分別判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月確定；⑧詐欺案件，經新北地院以106年度審易字第3168號判決判處有期徒刑4月確定；⑨施用毒品案件，經新北地院以106年度審易字第2619號判決分別判處有期徒刑3月、3月確定，上開①至⑧所示之數罪及⑨所示之2罪，經新北地院以107年度聲字第1008裁定分別定其應執行之刑為有期徒刑2年、4月確定，並與其之前假釋經撤銷之殘刑1年2月又25日接續執行，於109年9月22日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於109年10月3日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第45至70頁），被告陳昶宏於上揭有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符合刑法第47條第1項規定之累犯要件，經審酌前案之犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與本案之罪質是否相同、所侵害者是否為具有不可替代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益、被告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認除1件詐欺犯行外，餘均與毒品犯罪有關，罪質相同，且前案為施用、持有毒品，本次為販賣毒品未遂犯行，尤其甫於保護管束期滿旋即再犯本案，益見有特別之惡性。是被告陳昶宏於徒刑執行完畢後再犯本案之罪，徒刑執行對其未生一定警惕作用，足認其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且無刑法第59條可堪憫恕之情事（詳後述），認如加重其法定最低度刑，尚不至於使被告所受的刑罰超過其所應負擔罪責，並無違憲法罪刑相當原則，故依司法院大法官釋字第775號解釋意旨斟酌後，除最重本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告陳昶宏上訴意旨主張不應以累犯加重其刑云云，並無可採。
㈡被告陳昶宏已著手於販賣第二級毒品之犯行而未遂，為未遂
犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。㈢被告謝華庭所為亦屬未遂犯，且僅係幫助被告陳昶宏實施販
賣第二級毒品未遂犯行，所犯情節較正犯輕微，應分別依刑法第25條第2項、第30條第2項規定，均減輕其刑。
㈣被告陳昶宏、謝華庭於偵查及歷次審理中，對本案販賣第二
級毒品未遂之犯行均自白不諱，已詳前述，皆依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈤刑有加重及減輕者，應依刑法第71條第1項規定，先加後減（
法定刑為無期徒刑部分不得加重）；又有二種以上刑之減輕者，依刑法第70條規定，遞減之。
四、關於無刑法第59條規定適用之說明：94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查本案被告陳昶宏為貪圖利益而販賣前揭毒品，質量並非輕微，被告陳昶宏為智慮正常之成年人，依其智識程度當知販賣第二級毒品之嚴重性，仍執意為之，所為對國民身心健康及社會秩序，有一定程度之危害，此一犯罪情節非輕，被告謝華庭之幫助犯行，助長毒品流通，亦危害我國人民身心健康，均難認另有特殊原因或環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫可言。況且，被告陳昶宏、謝華庭所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑，其中被告陳昶宏部分經刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項；被告謝華庭部分經刑法第25條第2項、第30條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減輕其刑後，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形（暫不論本案被告陳昶宏尚因構成累犯而應先加重其刑），認無依刑法第59條規定遞酌減其刑之必要。
五、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第30條第1項前段、第2項等規定，並審酌被告陳昶宏、謝華庭均無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，被告陳昶宏仍欲藉販賣甲基安非他命予他人牟利，而被告謝華庭明知上情，猶以前揭方式幫助被告陳昶宏販賣毒品，對於國民健康及社會治安之危害不淺，應予非難；惟念其2人犯後均能坦承犯行，態度尚可，兼衡其2人之犯罪動機、目的、販賣毒品之數量，及被告陳昶宏自陳國中肄業之智識程度，在工地工作，月薪3萬5,000元，未婚，家裡有父母及胞兄；被告謝華庭係五專肄業之智識程度，從事水電工作，月薪3萬5,000元，未婚，有2名小孩，一名4歲、一個2歲，家裡有母親之家庭經濟狀況（見原審卷第179頁）等一切情狀，分別判處被告陳昶宏有期徒刑2年8月、被告謝華庭有期徒刑1年4月。
並就沒收部分敘明：㈠扣案之甲基安非他命1包（含包裝袋1只、驗餘淨重9.17公克），屬第二級毒品，而包覆上開毒品之包裝袋1只，因沾有微量第二級毒品甲基安非他命成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，諭知沒收銷燬；至送鑑耗損之甲基安非他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。㈡扣案之OPPO牌行動電話（IMEI：000000000000000、000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1枚）1支，係被告陳昶宏所有、供其與佯裝買家之警員聯繫本案毒品交易之用，業據被告陳昶宏於警詢時供述甚詳（見偵卷第19至20頁），不問是否屬於行為人所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至警員另扣得被告謝華庭所有之OPPO牌行動電話1支部分，依卷內資料無從認定與本案犯行有關，應非作為犯罪之用，爰不另為沒收之諭知。又說明依被告謝華庭之本院被告前案紀錄表所載，雖可知其前因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，但於執行完畢後5年內未曾再因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，於本案固符合緩刑之要件，然審酌被告謝華庭明知毒品戕害身心，仍幫助被告陳昶宏為本案販賣第二級毒品之犯行，若非係警員喬裝買家而未遂，勢必對社會秩序造成相當程度之危害，是為使被告謝華庭認知其行為所造成損害之嚴重性及對自己犯行產生警惕，若不執行本件刑罰顯不適當，故不為緩刑之宣告。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
六、被告陳昶宏上訴意旨略以：被告陳昶宏多次前科均是施用毒品案件，與本案販賣毒品未遂犯行，罪質不同，又本案係受「丁丁」唆使誤罹重典，犯罪情節較為輕微，且惡性較低，雖構成累犯，但無依累犯加重其刑之必要；又被告陳昶宏有供陳毒品來源係「 黃紹寬 」或「 黃少寬 」，並提供「丁丁」的照片給員警協助偵辦，亦請查明是否有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑規定之適用云云。另被告謝華庭上訴意旨略以：被告謝華庭僅為幫助犯，無從供出被告陳昶宏購買毒品之上游而依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，惟被告陳昶宏已有供出上游「黃紹寬」、「丁丁」，尚有查獲之可能，請併予審酌適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定；又被告謝華庭只是順路載送被告陳昶宏到場之偶發性幫助行為，當屬情節及手段均屬輕微，並無販賣意圖亦無任何獲利，絕無再犯可能，請參酌刑法第59條規定酌減其刑，並予緩刑宣告云云。然查：㈠被告陳昶宏於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案之罪，為累犯，本院依司法院大法官釋字第775號解釋意旨斟酌後，認除最重本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，依刑法第47條第1項規定加重其刑，業經本院詳論於前（見理由欄貳三㈠）。㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院108年度台上字第1813號判決意旨參照）。本件被告陳昶宏及謝華庭於警詢筆錄中，均不願意供出上游毒販，被告陳昶宏於偵查中雖供稱其毒品上游為「黃紹寬或是黃少寬」，但經警方多次撥打陳昶宏之行動電話，均顯示關機，另製發通知書亦皆無回應，被告陳昶宏雖曾於110年1月2日中午以行動電話（未顯示號碼）與警方聯繫，約於同年1月17日至警局提供相關事證，但嗣後並未依約至警局提供相關事證，目前無法聯繫；又被告陳昶宏於警詢中僅向警方供稱其毒品來源為通訊軟體用戶暱稱「shieh」（綽號丁丁）之男子，從未提及另有毒品來源為「黃紹寬」或「黃少寬」（音譯）之人，且案經臺灣士林地方檢察署檢察官訊問後，被告昶宏供稱其毒品來源為「黃紹寬或黃少寬（音譯）」之男子，檢察官遂函囑追查，惟經臺北市政府警察局大同分局製發通知書及撥打被告陳昶宏行動電話到場說明皆沒有回應，亦無主動積極配合警方查緝其毒品來源，致後續無法追查該毒品上游到案等情，有臺北市政府警察局大同分局110年10月5日北市警同分刑字第1103032624號函及所附警員職務報告在卷可佐（見本院卷第213至215頁），另臺灣士林地方檢察署亦查覆稱：「本署偵辦109年度偵字第17149號被告陳昶宏違反毒品危害防制條例案件時，被告於偵查中稱無「黃少寬」之聯繫紀錄，且經警方通知後，亦未到分局配合偵辦，故本署並未查獲其他正犯或共犯。」有臺灣士林地方檢察署110年10月6日士檢 卓廉 109偵17149字第1109042871號函在卷可參（見本院卷第211頁），尚不足認定本件有因被告陳昶宏或謝華庭供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，顯與毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定要件不合而無從適用。㈢被告陳昶宏、謝華庭之犯行並無特殊之原因與環境，客觀上不足以引起一般人之同情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，縱量處最低刑度仍嫌過重之情形，認無刑法第59條酌減其刑規定之適用，業經本院詳論於上（見理由欄貳四）。㈣關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。被告陳昶宏、謝華庭所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，其等犯行既經認定，並已審酌被告陳昶宏係於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案販賣第二級毒品罪，符合累犯要件，而依刑法第47條第1項加重其刑，原審判決量刑時，業各依刑法第25條第2項、第30條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑（見理由欄貳三㈡至㈤），並依刑法第57條規定而為衡酌，業經本院詳述於前（見理由欄貳五）。是以，原審判決之量刑並未逾越職權，亦未違反比例原則。㈤被告謝華庭前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以104年度交簡字第2349號判決判處有期徒刑3月確定，於104年9月25日易科罰金執行完畢，其雖有前因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，但其於執行完畢後5年內未曾再因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第65至70頁），且本案經本院判處2年以下有期徒刑之宣告，而有刑法第74條第1項第2款所定「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」之情形，惟審酌被告謝華庭明知毒品戕害身心，仍幫助被告陳昶宏為本案販賣第二級毒品之犯行，若非係警員喬裝買家而未遂，勢必對社會秩序造成相當程度之危害，是為使被告謝華庭認知其行為所造成損害之嚴重性及對自己犯行產生警惕，復核無以暫不執行為適當之情形，認不宜為緩刑之宣告。綜上，被告陳昶宏、謝華庭上訴猶執前詞指摘原判決不當並爭執量刑，被告謝華庭併求為宣告緩刑，均為無理由，應予駁回。
七、被告陳昶宏經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官王芷翎提起公訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。
中華民國110年11月30日
刑事第十一庭審判長法官張江澤
法官郭惠玲法官梁志偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官于誠中華民國110年12月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。