裁判字號：最高法院99年台上字第5984號刑事判決
裁判日期：民國99年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五九八四號上訴人甲○○選任辯護人 曾柏暠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年六月十七日第二審判決（九十九年度上訴字第二九三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十八年度偵字第四二九三、四五四三、五一九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、第一審判決試圖將「（斗六巿）西平路7-11，那邊就是郵局」與「後火車站郵局對面的7-11」劃上等號，與事實不符。㈡、證人 莊仁偉 於第一審民國九十九年一月十九日審理時證稱：（你是去調貨還是跟他買藥？）應該是調藥」、「（你是想認識他，請他幫你調就好？）對」。是上訴人交付毒品，僅應成立轉讓第一級毒品罪。又上訴人於九十八年八月十一日，販賣第一級毒品予莊仁偉，莊仁偉於第一審審理時證稱「只買一次」，原判決對此有利於上訴人之證述均未採納，亦未於判決內敘述不採納之理由，判決理由嫌有不備。㈢、上訴人原均否認犯罪，原審準備程序時，為求減刑始對犯罪事實不予爭執。然上訴人自警詢起，即否認販賣毒品，辯稱與人合資購買，而莊仁偉曾未付合資款項，以手機抵押，核與莊仁偉於一審審理時證述「我拿手機抵押」、「我手機交給我朋友，我朋友手機交給他」等情相符；顯見上訴人於原審之自白與事實不符。
㈣、證人 李潔茹 於第一審審理時證稱「（你講這句話，代表你有親眼看到他們交易毒品，還是你編的？還是事後推測？）事後莊仁偉跟我講的」。是李潔茹於偵查中不利上訴人之證述，應屬傳聞證據，無證據能力。㈤、上訴人在警詢及偵查中，從未承認販毒，起訴書謂上訴人坦承犯行，明顯有誤；又上訴人不認識其他同案被告，何以合併起訴，卻又分開審理？又起訴書指：九十八年八月二十六日因搜索莊仁偉住處後始得知甲○○販毒等情，亦與監察譯文的時間不合。另依起訴書所載莊仁偉、李潔茹購買毒品之時間、次數，應可推知莊仁偉、李潔茹毒癮大，何以自九十八年八月十二日至同年月二十六日間，迄無莊仁偉與他人或上訴人間購買毒品之監聽譯文。㈥、警方並未在上訴人住處查獲電子磅秤、夾鏈袋等販毒所需之基本器具，如何證明上訴人販毒圖利。㈦、第一審判決認定上訴人與莊仁偉合資或委託莊仁偉代購（莊仁偉以手機作質）方式，請莊仁偉幫忙買毒品一情，倘令屬實，則莊仁偉應成立幫助吸食毒品或販賣毒品罪，莊仁偉與上訴人利害關係對立，其證詞自無從採信。㈧、第一審判決敘明：「上訴人在通訊監察譯文中向李潔茹說：你當我是『盤仔』（台語）嗎？」（見一審判決第十二頁第十七行）；其意係指：冤大頭的意思。倘上訴人販賣毒品，每次一手交錢一手交貨，何以會說上述話語？㈨、上訴人縱有起訴事實所載犯行，因時間緊接、地點均自宅附近，販賣對象亦復相同，前後互有關聯，難以切割，應可評價為接續犯，論以一罪。原判決未以一罪論，亦有不適用法則之違背法令等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。又法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決依憑上訴人在原審之自白，並綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依數罪併罰之規定，分別論處其販賣第一級毒品共五罪。並定應執行之刑有期徒刑拾陸年及為相關從刑之宣告。已敘明所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按，核無違背法令情形。上訴意旨㈠㈡㈣㈤㈥㈦㈧任意指摘第一審判決（非原判決）違背法令，均非適法之第三審上訴理由。又證人之證言，何者可採？亦屬事實審法院自由心證之職權，其證據取捨，如不違背經驗法則或論理法則，即不能指為違法。亦即證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。上訴意旨㈡、㈣指莊仁偉於第一審審理時證述之購買毒品之次數前後不符，原判決逕予認定上訴人有五次犯行，有應調查之證據未予調查之違法云云，殊屬誤解。而所謂接續犯，係指行為人基於單一犯罪目的，於同一時地或密切接近之時地反覆實行同一構成要件之犯罪行為，而侵害同一法益；其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，始足當之。若行為人所實行之多次犯罪行為，係基於各別或概括之犯意而為，各次犯罪行為之時間或地點明顯可分，且對同一法益為多次侵害而均可獨立成罪者，即與接續犯之要件不侔。觀諸原判決所認定上訴人販賣海洛因五次之時間、地點均截然可分，主觀上無從認係出於一次之決意，依社會通念，當以評價為數罪始較適當，方符刑罰公平原則。原判決因認上訴人所犯上開五次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，於法並無不合。上訴意旨另以上訴人之前均否認犯罪，原審準備程序時，為求減刑，始對犯罪事實不予爭執否認云云。然苟自白與卷內證據資料相符合，自得採為論罪科刑之證據，準此，原判決據以判處上訴人上開罪刑，自無違背證據法則。上訴意旨㈢以其於原審自白係為求減刑云云，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。至其他上訴意旨仍執陳詞，或就已遭原審撤銷之第一審判決，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，並就部分與事實認定及判決結果無影響之枝節問題，重複為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年九月三十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月一日
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