裁判字號：臺灣雲林地方法院98年訴字第841號刑事判決
裁判日期：民國99年02月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決98年度訴字第841號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人張育誠律師
簡承佑律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4293號、第4543號、第5194號），本院判決如下：
主文乙○○犯附表編號１至５所示各罪，各處如附表編號１至５所示之刑。應執行有期徒刑貳拾年。扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重壹點零伍公克）均沒收銷燬。未扣案之販賣第一級毒品所得共計新臺幣肆仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
事實
一、乙○○（綽號「阿福」）明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得販賣，竟基於營利之意圖與販賣海洛因之犯意，持用非其所有不詳廠牌行動電話1支（內搭配非其所有門號0000000000號晶片卡1枚，下稱本案行動電話）作為聯絡販毒之工具，而為下列販賣海洛因之行為：
㈠於民國98年8月7日21時12分、16分許，乙○○持用本案行
動電話與持用0000000000門號行動電話之丙○○聯絡後，相約在址設雲林縣斗六市○○路○○巷○○號當時乙○○之住處附近，由乙○○以新臺幣（下同）1,000元之價格販賣海洛因
1包與丙○○，丙○○則交付1,000元與乙○○，完成買賣。
㈡於98年8月9日11時20分、25分許，乙○○持用本案行動電
話與持用上開門號行動電話之丙○○連絡後，約定在乙○○前開住處附近，由乙○○以1,000元之價格販賣海洛因1包與丙○○，並自丙○○處得款1,000元。
㈢於98年8月11日11時10分許，乙○○持用本案行動電話與持
用前述門號行動電話之甲○○（丙○○之妻）聯絡後，在雲林縣斗六市○○路某7-11便利商店前，由乙○○以1,000元之價格販賣海洛因1包與丙○○，丙○○僅交付900元與乙○○，另100元則暫時賒欠（之後也未給付）。
㈣於98年8月11日13時29分、30分、31分許，乙○○持用本案
行動電話與持用同一門號行動電話之甲○○（下述幫助施用第一級毒品之部分，均未據起訴）聯絡後，在雲林縣斗六市○○路某7-11便利商店前，由乙○○以1,000元之價格販賣海洛因1包與丙○○，雙方一手交錢一手交貨。
㈤於98年8月11日20時22分、30分許，乙○○持用本案行動電
話與持用前揭門號行動電話之甲○○聯絡後，在乙○○上開住處附近，由乙○○以500元之價格販賣海洛因1包與丙○○，並向丙○○取得500元。
二、嗣因警方對門號0000000000號實施通訊監察，復於98年9月
9日，經乙○○之同意，在其上開住處進行搜索後扣得海洛因2包（合計淨重1.05公克）與門號0000000000號晶片卡1枚，方循線查知上情。
三、案經雲林縣警察局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、卷附門號0000000000號之通訊監察譯文（見98年度偵字第4543號卷【下稱偵卷】第60頁至第63頁），乃是警方持本院核發之監聽票依法實施監聽後所製成，此有本院98年度聲監續字第173號通訊監察書1紙在卷可稽（見98年度偵字第4293號卷㈡第157頁至第158頁），自有證據能力。
二、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官或法官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。卷內行政院衛生署草屯療養院鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告暨雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表等（見本院卷一第166頁至第167頁、本院卷二第50頁、本院卷四第80頁至第82頁、第96頁、第99頁、第105頁），分別為臺灣雲林地方法院檢察署檢察官和雲林縣警察局送請鑑定，參前所述，均有證據能力。
三、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。丙○○和甲○○在檢察官面前之偵訊筆錄（見偵卷第47頁至第54頁），內容均係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有證人結文2紙附卷可查（見偵卷第55頁至第56頁），被告乙○○及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明其2人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人在檢察官之證述筆錄，均得作為本案證據使用。辯護人認甲○○在檢察官面前之證述筆錄乃屬傳聞，缺乏證據能力云云（見本院卷二第201頁反面），不為本院所採。
四、又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦為刑事訴訟法第159條之2所明定。該條所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，應係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。丙○○與甲○○就乙○○所涉販賣海洛因之犯罪事實，業於檢察官面前和本院審理中一一證述明白（容後詳述），檢察官並未釋明其2人之警詢筆錄何以屬於「認定被告本案犯罪與否所必要」，自不得依本條之規定取得證據能力。
五、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項同有規定。本判決後開所引用其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），原則上均不得作為證據使用，惟被告及辯護人雖均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審理程序中均表示同意作為證據使用（見本院卷二第61頁反面、第176頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告固坦承認識丙○○與甲○○，而卷附門號0000000000號通訊監察譯文確實是其與丙○○或甲○○之間的通話內容，惟矢口否認有販賣海洛因之犯行，辯稱：伊是與他們（丙○○、甲○○）一起去拿毒品，但是他們常常錢不夠，不然就是沒有錢，叫伊出錢，但錢拿走了卻沒有拿毒品回來云云。辯護人則辯以：丙○○之證詞前後不一，且甲○○指證被告販賣海洛因之證詞，也是從丙○○處聽聞而來，證明力低落。本案應該是丙○○騙被告錢說要合資購買，還拿行動電話質押擔保，但錢拿去後，沒有拿毒品來。又從通訊監察譯文內容觀之，也有可能是丙○○、甲○○販賣海洛因與被告云云。經查：
㈠警方持本院核發之通訊監察書，對門號0000000000號施以通
訊監察，依其對話內容製有通訊監察譯文在案（見偵卷第60頁至第63頁），而該通訊監察譯文，確實是被告持本案行動電話分別與持用門號0000000000號之丙○○或甲○○通話之內容等節，業據丙○○和甲○○在偵查及本院審理中證述明確（見偵卷第47頁至第54頁），復為被告所是認（見本院卷二第60頁反面），另有本院98年度聲監續字第173號通訊監察書1紙在卷可查（見98年度偵字第4293號卷㈡第157頁至第158頁），堪信為真實。又被告為警查獲時，警方當場自其前揭住處內扣得門號0000000000號晶片卡1枚和海洛因2包（合計淨重1.05公克）等節，也有本院搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表與法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書各1紙在卷足憑（見偵卷第65頁、第69頁至第71頁；本院卷二第50頁），復有前開物品扣案可資佐證，也可信為真。再者，被告、丙○○及甲○○經警方分別採尿送驗之結果，均呈現嗎啡陽性反應，此有前述濫用藥物尿液檢驗報告及雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表等在卷可查（見本院卷四第80頁至第82頁、第96頁、第99頁、第105頁），可信渠等均有施用海洛因之行為，合先敘明。
㈡【98年8月7日21時之交易】⒈丙○○在檢察官面前具結證稱：98年8月7日21時12分、16
分、22分的3通電話，是以1,000元的價格向 福哥 （指被告，下同）拿到海洛因1包，地點在火車站他家附近，電話中說「打1,000元的麻將」是要跟他拿1,000元海洛因的意思，其中最後1通電話我打電話去的目的，是因為他的海洛因都沒有稀釋，有拿比較好的給我，我打電話去道謝（見偵卷第50頁至第51頁）。丙○○又在審判中以證人身分證稱：福哥就是在庭的被告，我在98年8月7日打電話給福哥的目的是要買海洛因，電話中說「要打1,000元的麻將」就是要買1,000元海洛因的意思，交易地點是在雲林縣斗六市○○路○○巷○○號他家旁邊，福哥有拿1,000元的海洛因給我，我也有拿1,000元給福哥（見本院卷二第176頁反面至第177頁、第189頁）。是丙○○之證詞前後一致。
⒉參諸該日被告和丙○○間之通話內容，丙○○在第1通電話
（21時12分）中表示要去打1,000元的麻將，被告應允之，之後旋結束通話。過4分鐘後，丙○○又致電被告（第2通電話，21時16分）表示已經到達被告之家門口，被告答稱「好」之後又通話結束。但其2人於電話中對其餘參與之對象（打麻將之人數多半為1桌4人）、時間之起迄等細節均未提及，已與一般日常生活中邀約親朋好友打麻將之情節不合，反之，卻與實務上常見之毒品交易對話（多半使用暗語，且係在談妥價格或交易地點後即結束談話）相似。又查，販賣毒品案件中，由購毒者主動提出購買毒品之種類及價格《如「1張」（1,000元、「41」（4之1錢）、「 查某 」（海洛因）、「衣服」（搖頭丸）》，並由販毒者決定是否與之交易，要屬常態（一般買賣物品也是如此），是若丙○○販賣海洛因與被告，豈有自行決定價格後，主動致電被告要否購買之理？是丙○○證稱電話中所謂「打1,000元的麻將」是購買毒品的暗號，也就是代表「要向被告購買1,000元的海洛因」，交易地點在被告住處附近等語，應屬可信。再查，司法實務上販賣海洛因之行為人，為增加販賣海洛因之利潤（重量與價格均不變，但純度降低，或重量增加，純度降低，但價格提高），在海洛因粉末內摻入葡萄糖粉末稀釋，而施用海洛因之行為人，為避免1次施用過量之海洛因，或方便注射施打（葡萄糖顆粒較細），將海洛因粉末與葡萄糖粉末混合後施用，也屬常見之事，而所謂「有沒有洗」多半就是指「海洛因有沒有加葡萄糖稀釋」之意，此亦為本院職務上已知之事實。丙○○既係要向被告購買1,000元之海洛因，則其在第3通電話（21時22分）中詢問被告「你那個是否都沒有洗喔！」理當就是向被告取得海洛因之後，向被告詢問「海洛因是否有加入葡萄糖粉稀釋」之意，否則在丙○○尚未取得海洛因之情形下，即無對於海洛因之品質提出疑問之根據。故丙○○證稱其在第3通電話中詢問被告「你那個都沒有洗喔！」並於獲得被告之確認後，向被告稱「謝謝」，乃是因為其自被告住處附近向被告購買海洛因施用後，覺得海洛因沒有被稀釋，於是打電話向被告道謝等語，也與譯文內容經解讀後之意涵相符，自非虛妄。本次交易若是丙○○販賣1,000元的海洛因與被告，丙○○在取得1,000元之現款後，焉有致電被告詢問海洛因是否有稀釋，並向被告致謝之理？從而，被告於98年8月7日21時12分、16分許，在雲林縣斗六市○○路○○巷○○號被告住處附近，以1,000元之價格販賣海洛因1包與丙○○，雙方一手交錢一手交貨，應屬事實。
㈢【98年8月9日11時之交易】
丙○○在偵查中以證人身分證稱：98年8月9日11時20分、25分的這2通電話，是我和福哥通話，是要跟他拿1,000元的海洛因，有拿到，在他家附近，一手交錢一手交貨，我用1,000元拿到1小包（見偵卷第51頁）。嗣丙○○到庭以證人身分證稱：我在當日11時20分、25分打電話給福哥，又跟他買了1,000元的海洛因，還要他量給我多一些，福哥最後有把海洛因給我（見本院卷二第177頁反面至第178頁、第
183頁反面）。觀之丙○○前述證詞，前後一貫。又稽之被告和丙○○當日2通電話之內容，丙○○先在第1通電話（11時20分）中也是跟被告陳稱要「打1,000元的麻將」，獲得被告之首肯，丙○○更在電話中表明要直接前往被告之住處。在之後的第2通電話（11時25分）中，丙○○表示已經抵達被告住處門口，兩人即結束對話。依前可知，其2人間所稱之「打1,000元的麻將」，就是丙○○要向被告購買1,000元海洛因的暗語。則丙○○證稱其電話中所述「你要用多一點給我」，就是要求被告以1,000元之價格賣與其多一點份量之海洛因等語，合於情理。是丙○○之證詞也與通訊監察譯文吻合一致，應可採憑。至丙○○雖就本次交易地點究係在「被告住處附近」抑或「雲林縣斗六市○○路某7-11便利商店前」證述不一（見偵卷第51頁；本院卷二第177頁反面至第178頁、第183頁反面），惟丙○○既已前往被告之住處進行本次交易，衡情應無任意變更交易地點之理由，是本次交易之地點是在被告住處（雲林縣斗六市○○路○○巷○○號）附近，也可認定。基此，被告在98年8月9日11時20分、25分通話結束後，在被告住家附近，以1,000元之價格販賣海洛因1包與丙○○之事實，至為明確。
㈣【98年8月11日11時之交易】⒈丙○○在偵查庭證稱：98年8月11日11時10分的譯文是我太
太甲○○與福哥通電話，要跟他拿海洛因，這次有拿到，是在他家附近西平路的7-11出來的巷子，我和我太太一起去，但是我和福哥交易，以1,000元拿到1小包（海洛因），這次我有請我太太轉述說品質沒有很好（見偵卷第50頁）。 嗣其 在審判中到庭證稱：98年8月11日11時10分，我太太有使用門號0000000000號行動電話打給被告，約在雲林縣斗六市○○路某7-11便利商店前，以900元向被告買海洛因，之前說要買1,000元，但我只有給900元，欠款100元，不是說這次賣我900元，之後在98年8月11日13時30分我有請我太太打給被告說「剛才那沒很好」，就是指第1次（即本次）的毒品沒有很好（見本院卷二第178頁至第179頁、第185頁反面）。
⒉甲○○則在偵查中作證稱：98年8月11日11時10分的對話，
是我打給被告跟被告講電話，我和丙○○一起騎機車去，被告跟丙○○交易，有向被告買到海洛因，地點在西平路附近的7-11。而98年8月11日13時30分的譯文也是我跟被告的對話，電話中表示「剛才那沒很好」是指上午買的海洛因品質不好，是丙○○要我轉達給被告的（見偵卷第47頁至第48頁）。而其在本院審判中證稱：98年8月11日11時10分的電話是丙○○叫我打電話給被告，後來我們就過去雲林縣斗六市○○路某7-11便利商店，但我沒有看到交易過程，是事後丙○○跟我說的（見本院卷二第192頁至第192頁反面）。
⒊觀之丙○○及甲○○之上開證詞，彼此互核一致。丙○○和
甲○○並於審判中對於相關細節有疑問之處（例如該次「交易1,000元」之意涵」）等為明確之回答（並非因此可認渠等證述有矛盾瑕疵之處），而渠等證述各情也與本次通訊監察譯文內容相吻合，自可採信。從而，被告在98年8月11日11時10分通話結束後，旋前往雲林縣斗六市○○路某7-11便利商店前，以1,000元之價格販賣海洛因1包與丙○○，並向丙○○收取900元等事實，自屬無可置疑。
㈤【98年8月11日13時之交易】⒈丙○○在偵查中證稱：98年8月11日13時29分、30分、31分
的譯文也是我太太甲○○與福哥通電話，是我要跟他拿海洛因，有拿到，地點跟早上的一樣，以1,000元買到1小包（海洛因），我太太沒有去（見偵卷第51頁）。另其在本院審判中證稱：這3通電話是我叫我太太打電話給他（指被告）說要買1,000元的海洛因，我們約在雲林縣斗六市○○路某7-11便利商店前等，我有拿到1,000元的海洛因，我跟我太太一起去，後火車站的7-11就是西平路的7-11，西平路那邊就是郵局（見本院卷二第185頁至第186頁、第189頁至第
190頁、第200頁至第201頁）。⒉甲○○在檢察官面前證稱：這3通是我和被告的通話，98年
8月11日13時31分對話後，我忘了丙○○是不是自己去（買海洛因），有無買成我忘記了（見偵卷第48頁）。其後在本院審判中證稱：我這次也有陪丙○○去與被告見面，地點在雲林縣斗六市○○路某7-11便利商店前（見本院卷二第193頁反面）。
⒊參諸前述證詞可知，丙○○指證向被告購買海洛因之情節詳
細明確，核與甲○○指證其確有幫忙丙○○撥打電話向被告購買海洛因等語相符，該次通話（13時29分）中甲○○向被告表示要「一樣」，雙方即約定在某7-11商店見面，確實也符合毒品交易之現狀，已如前述，有該通訊監察譯文附卷可查，是上開證據之間可以相互補強。丙○○雖就「甲○○有無陪同前往購買毒品」前後證述反覆，然其在審判中證述甲○○確有一同前往之情節，已由甲○○口中獲得證實。且配合當日第1通通話（13時29分）中雙方約定見面之地點後，甲○○仍依丙○○之指示撥打本案行動電話與被告聯繫，復接聽被告之來電（13時30分、13時50分）之情形以觀，甲○○陪同丙○○前往交易之事實，也可判定。由此益徵丙○○指證向被告購買海洛因乙節，可信度極高。本院針對甲○○上述證詞歧異之原因進一步訊問甲○○，甲○○答稱「太久了，」（見本院卷二第199頁至第199頁反面），故甲○○上開有瑕疵之指證，自不能排除是因為時間經過而有記憶模糊之故。準此，被告於98年8月11日13時29分、30分、31分通話後，旋在雲林縣斗六市○○路某7-11便利商店前（也是就後火車站之7-11便利商店前），販賣海洛因1包與丙○○之事實，亦不容懷疑。至甲○○在本院審判中先證稱：之後回到家裡，看到丙○○把毒品拿在手上，才知道他們是買賣毒品（見本院卷二第196頁反面），復改口稱：我在當日早上就知道丙○○要購買海洛因，我有看到他們在下午（13時30分以後）交易之事實（見本院卷二第198頁反面至第199頁）。是甲○○前後證詞前後矛盾。惟依前述證據資料已可得知被告確有販賣海洛因與丙○○之犯行。是甲○○究竟有無親見本次交易過程，既不影響前述認定，自難以甲○○之證述反覆，即認本次交易並不存在，併此敘明。
㈥【98年8月11日20時之交易】⒈丙○○在偵查中證稱：98年8月11日20時22分、30分、55分
的譯文也是我太太甲○○與福哥通電話，是我要跟他拿海洛因，有拿到，地點在福哥他家附近，是我和我太太一起去，但是由我跟福哥交易，這次是給超過500元不到1,000元買到1小包（海洛因），最後1通電話（20時55分）是我叫我太太問福哥給我們的是500元還是1,000元的東西（見偵卷第51頁至第52頁）。另其在本院審判中證稱：98年8月11日20時22分的這通電話是甲○○打給福哥，被告說「你1,000元要先借我」，是代表過去再說，我要跟被告拿毒品（海洛因）。那天約在他家門口樓下，第2通電話（20時30分）我太太說「兄阿我到了」對方說「好」，之後我就拿到東西（海洛因）了，我用1,000元向被告買到海洛因（見本院卷二第180頁、第190頁至第191頁）。
⒉甲○○則在檢察官偵訊時證稱：98年8月11日20時22分、30
分及55分是我和被告的對話，我說要跟他買1,000元的海洛因，我騙他說我有1,000元，被告說他缺錢，所以問我要買海洛因的錢有沒有帶夠，我跟丙○○一起去，我不知道丙○○拿多少錢給被告，只拿到500元的東西，所以我有打電話去問這是500元還是1,000元的海洛因交易地點是在斗六市後火車站他家樓下，我有看到被告拿1包（海洛因）給丙○○（見偵卷第48頁）。嗣其在法官面前證稱：98年8月11日20時22分、30分及55分是丙○○叫我打電話給被告，我有陪同丙○○去，偵查中所述實在，我在現場沒有看到，丙○○拿多少錢給被告我也不知道，但是丙○○跟我說拿到500元的海洛因（見本院卷二第194頁、第196頁反面）。
⒊由丙○○之前開證詞可知，其明確證稱當日晚上被告在住處
樓下販賣海洛因1包與其之事實。甲○○也指證當晚有陪同丙○○前去交易。被告雖於警詢中坦承上開通話之內容與販賣毒品有關，卻辯稱：是我要向甲○○買海洛因，甲○○要賣我1,000元，我只拿500元現金給他（見偵卷第63頁）。
但細究甲○○與被告之對話內容，乃甲○○主動致電被告要求見面，業與一般購買毒品之人去電販毒者購買毒品之模式相合。其次，上述通話內容（20時55分）若解讀為丙○○收受被告交付之海洛因並施用完畢後，發覺重量不足，再請甲○○致電向被告確認該次交易之數額等情節，當屬分毫不差。相反地，果若本次交易是被告向甲○○購買1,000元數量之海洛因，則通訊監察譯文中所指「500底還是1,000底」、「你當我是『翻子』嗎」為何？被告並無法提出合理之解釋，足見被告所述與卷證不合。兩相對照，自以丙○○和甲○○之證詞較為可採。準此，被告確有於98年8月11日晚上
8時30分許，在被告住處樓下販賣海洛因1包與丙○○之行為無疑。另對於本次交易價格部分，丙○○之證述雖前後迥異，但本院認為甲○○受丙○○之託致電被告，且甲○○尚在偵查中證稱「我騙被告我有1,000元」，則丙○○身上是否有足額之1,000元可與被告交易？顯非無疑。其次，甲○○在本次交易結束後去電詢問被告本次交付海洛因之重量若干，代表被告給付海洛因之數量可能與平日交易1,000元之海洛因數量不同。再配合被告在電話中對甲○○之上開疑問劈頭就答「你當我是『翻子』（應該是『盤仔』（臺語），冤大頭之意）嗎」，也可顯示被告不欲收受較少之金錢卻給付較多毒品之心態，是本次交易價額是否確實為1,000元？顯有疑問。基上理由，並依罪疑唯輕原則，本次交易之價金應認定為「500元」，而非前幾次交易之「1,000元」。另對於有無親睹被告交付海洛因與丙○○乙事，甲○○之證述雖然也是反覆，但被告本次犯行既經本院詳論如上，則甲○○之證詞究竟何者為真，乃屬無關緊要，無礙前開事實之認定，應予說明。
㈦又海洛因物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，風險甚
高，且販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，得併科鉅額罰金，刑責甚重。且海洛因可任意分裝，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經被告坦承或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告販賣海洛因與丙○○之犯行，已經本院認定如前，雖依卷內證據無從得知被告所購入海洛因之成本究為若干，然被告若無營利之意圖，應無甘冒被查緝法辦科以重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。準此，被告應有從中賺取價差，藉此營利之意圖，至為灼然。
㈧辯護人雖以前詞為被告辯護，然而，證人之陳述有部分前後
不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有部分不符或矛盾，即應認其全部均不可採信。尤其證人對於事物之注意及觀察，本有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實均能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。是證人之證言，有時因觀察角度、記憶能力或詢（訊）問方式不同等因素，所述難免略有出入。苟若無重大瑕疵，而其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院98年度臺上字第822號判決要旨參照）。特別是施用毒品之行為人，其向販毒之人購買毒品之時，多半只在意何時可以拿到毒品施用，有時更剛好毒癮發作，思路不甚清楚，故其對購買毒品次數、金額、價格之記憶，有時甚為模糊，需透過其他證據（如先前筆錄、通訊監察譯文或通聯紀錄等）輔助其回想，作出切合真實之證述。查，丙○○雖一度在審判中證稱：98年8月11日當日只有跟被告買1次毒品而已（見本院卷二第180頁反面至第181頁反面、第185頁），惟其上開證述內容卻與偵查和審判中指證當日向被告購買3次海洛因之細節大相逕庭，也與甲○○歷來證述各節不同。再稽之甲○○於98年8月11日13時30分電話中向被告表示「『剛才』那沒有很好」，就是代表被告交付的海洛因品質不好之意，而甲○○於同日20時20時55分電話中詢問被告「你『剛才』給我的是500底還是1000底」則是質疑被告交付之海洛因數量多寡，假設本次確實僅有1次海洛因之交易，何以通話間隔相差7小時之久，用語卻都是指「剛才」發生之事？在在可認丙○○證稱當日僅向被告購買1次海洛因云云，悖離事實，應屬虛構。丙○○所證當日有向被告購買3次海洛因等語，方與事實相符。從而，辯護人認丙○○之證述前後不一，均不可採信云云，自不可取。又甲○○到庭證述與被告通話並陪同丙○○交易之過程，已可與丙○○之證詞暨通訊監察譯文相互補強，使被告之犯行獲得證明（指98年8月11日之交易部分），也經本院敘明在上。故辯護人質疑甲○○之證詞乃是從丙○○處聽聞而來，依此質疑甲○○證詞之證據能力和證明力，依前所述，也無法為有利被告之認定。
㈨針對被告辯解之部分，其在警詢中辯稱：（98年8月7日譯
文部分）我不知道打1,000元麻將是什麼意思。（98年8月
9日譯文部分）他（指丙○○）說的話我都不理他，不在意他說的話。（98年8月11日11時和13時譯文部分）電話中是她（指甲○○）在亂我。（98年8月11日20時譯文部分）是我要向甲○○買海洛因，我有向他們2人（指丙○○和甲○○）買過（見偵卷第58頁至第64頁）。嗣其在檢察官面前供稱：我們（指被告、丙○○和甲○○）一起出資買，打麻將就是1人出1,000（見偵卷第83頁）。後其在本院準備程序中又表示：他們都是來騙我錢，他們（丙○○、甲○○）拿手機放在我那裡，然後沒有跟我拿，叫我出錢一起買毒品，結果錢拿回去沒有看到人。（問：98年8月7日那天你是否有跟丙○○見面？）我沒有與丙○○見面。（問：98年8月
9日那天你是否有跟丙○○見面？）我們大部分都沒有見面。（問98年8月11日那天你是否有跟丙○○見面？）有見過
1次面，但哪1天我不記得（見本院卷二第59頁反面至第60頁）。是被告前後供述反覆無常，且互有矛盾。本院再進一步詢問丙○○拿行動電話作為擔保，商請被告合資購買毒品之時間為何，其又供稱：不在起訴書上面，時間大概是在98年8月6日左右（見本院卷第60頁至第60頁反面）。由上亦可知被告明顯未針對被訴事實為答辯，顧左右而言他，實問虛答。其心虛之情，至為明顯。辯護人陳稱乃是丙○○、甲○○販賣毒品與被告云云，也與被告所述「一起合資購買」之情不合，均不值採信。
㈩綜上所陳，本案事證明確，被告前述犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠查毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，自98年5月
22日施行（該次修正未定有施行日期，應適用中央法規標準法第13條之規定，自公布日起算至第3日發生效力，參見司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643號函）。查被告本案之犯罪時間係在毒品危害防制條例修正施行後，應逕予適用修正後毒品危害防制條例之相關規定，而無新舊法比較之問題，合先敘明。
㈡核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣
第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢又所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，
本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否為集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之1個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。再者，修正後刑法業刪除連續犯之規定，多次販賣毒品之犯行，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符刑罰公平原則。從而，販賣毒品罪，難認係集合犯（最高法院97年度臺上字第1933號、第1400號、第1060號判決要旨參照）。被告先後多次販賣海洛因之行為，犯意各別，行為各自獨立，依前說明，均應分論併罰。
㈣毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，法定刑
為「死刑」或「無期徒刑」（處「無期徒刑」者，得併科高額罰金），則不分犯罪情節輕重，概處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字第263號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。本院審酌被告販賣毒品之對象僅有1人，次數僅有5次，且實際販毒所得僅4,400元，惡性與犯罪情節均與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，又雖被告否認犯罪，但此為被告訴訟上防禦權之行使，不能遽認其犯後態度不佳，犯罪情狀仍堪憫恕，若就其所犯販賣第一級毒品罪概處以法定最低本刑，仍屬過重，有傷一般人民對法律之情感，爰均依刑法第59條之規定酌減各罪之刑。
㈤量刑之依據：
⒈「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者
：五宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」刑法第51條第
5款定有明文。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。最高法院94年度臺非字第21號裁判要旨足供本案定刑之參考。
⒉又數罪併罰在定其應執行之刑之際，自應再為應執行之刑的
決定，亦屬一種特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪刑度的總和而已，而是再次對於同一行為人責任的檢視。相較刑法第57條定有科刑時應審酌的事項，此項規定係對一般犯罪行為之裁量而言。而合併刑之宣告，則屬一種對犯罪人本身及所犯之各種犯罪的綜合判斷。申言之，定執行之刑的宣告，並非在法定範圍之內自由裁定，應注意行為人從其犯數罪所反映的人格特性，及考量刑法目的相關刑事政策，妥為宣告。而刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重要的是，行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽象的正義。因此，是否為被告長期性監禁宣告的同時，應一併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造成被告更生絕望的心理影響，使得被告的人格遭受完全性地抹滅。換言之，必須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受刑人復歸合社會生活之刑罰方法。法官無法以所謂「治亂世用重典」之理由，加重刑罰以圖遏止歪風，不能過度強調所謂一般預防的刑罰目的。實則，就人性尊嚴及人權的思想而言，任何一個人均非他人的工具，以加重被告的刑罰作為達到阻嚇其他人犯罪的手段，被告已淪為教化社會大眾的工具，喪失了作為一個人主體性，這均與我國刑事政策之立法有違。凡此即構成最高法院所揭示「內部界限」之意義。
⒊本院考量上情（即前述酌減事由），並斟酌被告自承被本院
羈押前有正當工作，教育程度為高中肄業，智識程度不高，暨各次販賣之金額多寡，兼衡公訴檢察官具體求處之刑度等一切情狀，分別量處如附表編號１至５所示之刑，再定其應執行之刑如主文所示。
㈥沒收之判斷：
⒈各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低
度行為，應僅為最後1次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後1次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度臺上字第738號判決要旨可參）。是以，扣案之海洛因均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所犯最後1次販賣第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬。又包裝前揭海洛因之外包裝袋2只，雖法務部調查局將之與海洛因分開秤重，惟鑑定海洛因時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出，是無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量海洛因殘留，此為本院職務上已知之事實，應將該外包裝袋整體視為海洛因，併依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定沒收銷燬。⒉毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其
供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。則：
⑴被告持以販賣毒品使用之未扣案不詳廠牌行動電話1支（不
含其內搭配使用之晶片卡），被告供稱此行動電話就是丙○○質押交付之行動電話（見本院卷二第203頁），卷內復無證據證明該行動電話為被告所有，不得依上開規定予以沒收。另被告所使用之門號0000000000號晶片卡1枚，被告雖供稱乃其所有（見本院卷二第203頁），然門號晶片卡之所有權屬於門號申請人，此同為本院職務上已知之事實。經本院向遠傳電信股份有限公司查詢該門號之申設紀錄，該公司函覆之資料顯示該門號申請人為「ELINGFA」（見本院卷四第
157頁）。被告也在警詢中供稱：門號之前是「 小雯 」在使用（見偵卷第59頁）。足認該門號之晶片卡也非被告所有，亦不予宣告沒收。
⑵被告販賣毒品所得共計4,400元（指實際收取之部分），並
未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
⒊扣案之現金45,000元，被告供稱係其母親國民年金喪葬補助
費用（見本院卷二第62頁），並非販賣毒品所得；吸食器1組則是被告平常吸食第二級毒品甲基安非他命所使用（見本院卷二第62頁），均與被告本案犯罪無關，均不為沒收之諭知。至扣案疑似甲基安非他命之粉末1包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定之結果，證實含有甲基安非他命成分，此有該院鑑定書1紙附卷足佐（見本院卷一第166頁至第167頁），固屬義務沒收之物，但依無主刑無從刑原則，無法於本案被告販賣海洛因之案件中宣告沒收，應由檢察官另聲請單獨宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國99年2月11日
刑事第七庭審判長法官許佩如
法官楊欣怡法官王紹銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪秀虹中華民國99年2月11日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
【附表：被告所犯各罪之宣告刑一覽表】┌──┬─────┬─────┬────────────┐││││││編號│犯罪事實│所犯罪名│宣告刑之內容││││││├──┼─────┼─────┼────────────┤│１│事實欄㈠│毒品危害防│處有期徒刑拾柒年。未扣案│││所載販賣海│制條例第4│之販賣第一級毒品所得新臺│││洛因之犯行│條第1項販│幣壹仟元沒收，如全部或一││││賣第一級毒│部不能沒收時，以其財產抵││││品罪│償。│├──┼─────┼─────┼────────────┤│２│事實欄㈡│毒品危害防│處有期徒刑拾柒年。未扣案│││所載販賣海│制條例第4│之販賣第一級毒品所得新臺│││洛因之犯行│條第1項販│幣壹仟元沒收，如全部或一││││賣第一級毒│部不能沒收時，以其財產抵││││品罪│償。│├──┼─────┼─────┼────────────┤│３│事實欄㈢│毒品危害防│處有期徒刑拾柒年。未扣案│││所載販賣海│制條例第4│之販賣第一級毒品所得新臺│││洛因之犯行│條第1項販│幣玖佰元沒收，如全部或一││││賣第一級毒│部不能沒收時，以其財產抵││││品罪│償。│├──┼─────┼─────┼────────────┤│４│事實欄㈣│毒品危害防│處有期徒刑拾柒年。未扣案│││所載販賣海│制條例第4│之販賣第一級毒品所得新臺│││洛因之犯行│條第1項販│幣壹仟元沒收，如全部或一││││賣第一級毒│部不能沒收時，以其財產抵││││品罪│償。│├──┼─────┼─────┼────────────┤│５│事實欄㈤│毒品危害防│處有期徒刑拾陸年陸月。扣│││所載販賣海│制條例第4│案之第一級毒品海洛因貳包│││洛因之犯行│條第1項販│（合計淨重壹點零伍公克）││││賣第一級毒│沒收銷燬。未扣案之販賣第││││品罪│一級毒品所得新臺幣伍佰元│││││沒收，如全部或一部不能沒│││││收時，以其財產抵償。│└──┴─────┴─────┴────────────┘