裁判字號：臺灣雲林地方法院98年訴字第841號刑事判決
裁判日期：民國99年01月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決98年度訴字第841號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人陳呈雲律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4293號、第4543號、第5194號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案之第一級毒品海洛因參包（驗餘淨重合計參點玖參公克）沒收銷燬。扣案之MOTOROLA廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號晶片卡壹枚）、全新夾鏈袋壹包和電子磅秤壹臺均沒收。販賣毒品所得新臺幣壹仟元應與共犯丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯丙○○之財產連帶抵償。
事實
一、乙○○前因侵占案件，經本院以93年度易字第384號判處有期徒刑7月確定（下稱第一案）。復因偽造文書案件，經本院以94年度簡上字第9號判處有期徒刑7月確定（下稱第二案）。另因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第68號判處應執行有期徒刑1年4月確定（下稱第三案）。再因偽造文書案件，經本院以94年度虎簡字第398號判處有期徒刑6月確定（下稱第四案）。第一案至第四案又經本院以95年度聲字第188號裁定應執行有期徒刑2年10月確定，並經本院以96年度聲減字第151號裁定減刑並更定其應執行之刑為有期徒刑1年5月確定，於民國96年7月16日縮短刑期執畢出監。詎其猶不知悔改，於98年7月16日19時47分許，在雲林縣斗六市○○路○○○號205室內，持丙○○（所涉販賣毒品部分，本院另行審結）所有MOTOROLA廠牌行動電話（內搭配使用丙○○所有門號0000000000號晶片卡1枚，下稱本案行動電話）接聽甲○○（綽號「冬瓜」）以0000000000號行動電話撥打之來電。乙○○於電話中雖知悉甲○○稱「我帶我女兒要去 燦坤 ，阿你們要不要過來？」「阿不然你過來燦坤？」「我大門那裡再看...看怎麼樣，OK？」之意在詢問「是否可以向丙○○購買第一級毒品海洛因，並約在燦坤3C賣場交易」，乙○○竟基於幫助丙○○販賣海洛因之犯意，多次答稱「好。」而允諾之，以此方式與甲○○達成在燦坤3C賣場交易海洛因之協議，且應丙○○之指示向甲○○詢問「都一樣啦哄？」用以確認本次交易海洛因之價格是否與之前之交易價格相同，即為新臺幣（下同）1,000元，但甲○○未及回答便結束通話。乙○○於通話結束後，旋將上情告訴在旁之丙○○，丙○○即於98年7月16日20時3分許，在雲林縣斗六市燦坤3C賣場前面，以1,000元之價格，與乙○○共同販賣海洛因1包與甲○○，甲○○則當場交付1,000元與丙○○，完成買賣。嗣經警方對門號0000000000號實施通訊監察，復於98年8月25日23時45分許，持本院核發之搜索票至上開地點進行搜索，當場扣得本案行動電話、海洛因3包（驗餘淨重合計3.93公克）、丙○○所有預備供販賣海洛因使用之全新夾鏈袋1包和丙○○所有供販賣海洛因使用之電子磅秤1臺，方循線查獲上情。
二、案經雲林縣警察局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠卷附門號0000000000之通訊監察譯文（見98年度偵字第4293
號卷㈠【下稱偵一卷】第112頁至第113頁、第149頁至第
150頁），乃是警方持本院核發之監聽票依法實施監聽後所製成，此有本院98年度聲監字第218號通訊監察書和98年度聲監續字第173號通訊監察書各1紙在卷可稽（見98年度偵字第4293號卷㈡【下稱偵二卷】第150頁、第152頁、第15
7頁至第158頁），自有證據能力。㈡按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官或法官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。卷附法務部調查局濫用藥物實驗室98年11月17日調科壹字第09823030840號鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司98年9月10日編號KZ000000000000號、KZ000000000000號、KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙（見本院98年度訴字第841號卷㈠【下稱本院卷一】第234頁、本院98年度訴字第841號卷㈢【下稱本院卷三】第86頁、第95頁、第98頁），均為雲林縣警察局送請鑑定，揆諸前揭說明，各該鑑定結果均屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
㈢次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。甲○○在檢察官面前之證述筆錄（見偵二卷第20頁至第22頁），係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文1紙附卷可查（見偵二卷第23頁），被告乙○○及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明甲○○之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，甲○○在檢察官之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
㈣另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項同有規定。本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），除前開㈠至㈢所列之證據外，原則上均不得作為證據使用，惟被告及辯護人雖均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審理程序中均表示同意作為證據使用（見本院卷一第147頁、本院98年度訴字第841號卷㈡【下稱本院卷二】第107頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
二、實體方面：㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告固坦承曾於上述時地，以本案行動電話接聽甲○○之來電，並於電話中向甲○○詢問是否「一樣」後，告知丙○○甲○○來電之內容，由丙○○前往上開地點以1,000元之價格販賣海洛因1包與甲○○等事實，惟矢口否認有與丙○○共同販賣毒品之行為，辯稱：丙○○叫我問甲○○是否「一樣」，我就說「一樣」，我主觀上沒有幫助丙○○販賣毒品的意思，錢不是我收的，他們直接聯絡交貨，我怎麼會是共犯云云。辯護人則辯以：被告不知道甲○○打電話來是要買毒品，單憑1通電話就認定被告有共同販賣毒品，過於苛求，就算認定被告有罪，應該也是幫助犯云云。經查：
⒈丙○○於98年7月16日20時1分、20時3分許，持本案行動
電話與甲○○聯絡後，前往雲林縣斗六市燦坤3C賣場前，以1,000元之價格販賣海洛因1包與甲○○，雙方一手交錢一手交貨等事實，業據甲○○在警詢與偵查中指證明確（見偵二卷第13頁反面至第17頁、第20頁至第22頁），且經丙○○在警詢、檢察官面前與本院審理中分別以被告或證人身分供（證）述無誤（見偵一卷第99頁反面至第101頁、第106頁至第108頁；本院卷一第109頁至第119頁、本院卷二第10
6頁至第121頁），另有門號0000000000號通訊監察譯文和上開鑑定書附卷可憑（見偵一卷第112頁至第113頁、第14
9頁至第150頁；本院卷一第234頁）。復有本案行動電話、海洛因3包（驗餘淨重合計3.93公克）、丙○○所有預備供販賣第一級毒品海洛因使用之夾鏈袋1包和丙○○所有供販賣第一級毒品海洛因使用之電子磅秤1臺扣案可資佐證。
上開各情，也為被告所自承（見本院卷一第146頁），均堪信為真實。
⒉然而，本次交易之緣起，乃是被告於98年7月16日19時47分
許，在雲林縣斗六市○○路○○○號205室內，持本案行動電話接聽甲○○以0000000000號行動電話撥打之來電。甲○○於電話中向乙○○表示「我帶我女兒要去燦坤，阿你們要不要過來？」「阿不然你過來燦坤？」「我大門那裡再看...看怎麼樣，OK？」，乙○○多次答稱「好。」且依丙○○之指示向甲○○詢問「都一樣啦哄？」通話結束後，乙○○即將甲○○約在燦坤見面之事告訴丙○○，才有之後進一步之交易等節，被告也不否認（見本院卷一第146頁），復經甲○○、丙○○在警詢、偵查及本院審理中證（供）述綦詳（見偵一卷第99頁反面至第101頁、第106頁至第108頁、偵二卷第13頁反面至第17頁、第20頁至第22頁；本院卷一第10
9頁至第119頁、本院卷二第106頁至第121頁），另經本院當庭勘驗該次通話內容後製作勘驗筆錄1份在卷可佐（見本院卷二第111頁反面至第112頁），也堪認定。又參諸本次交易前之3通電話內容，其中第1通是甲○○撥打本案行動電話，由被告接聽，甲○○問及是否願意在燦坤交易海洛因；第2通是甲○○撥打本案行動電話，由丙○○接聽，甲○○詢問丙○○到達何處，丙○○回答馬上到；第3通則是丙○○以本案行動電話撥打甲○○所持0000000000號行動電話，由甲○○接聽，丙○○在電話中詢問甲○○人在燦坤何處，並向甲○○表示其「轉過去就到了」。依此可知，甲○○與丙○○本次交易海洛因之地點（雲林縣斗六市燦坤3C賣場前），係在被告與甲○○之第1通電話中即由被告與甲○○談妥約定。此觀丙○○在本院審理中以證人身分證稱：我沒有告訴被告交易地點，地點是他們（甲○○跟被告）講的，電話中甲○○說要去雲林縣斗六市燦坤3C賣場，甲○○已經跟乙○○約好了，我一定要去等語也可得證（見本院卷第
112頁反面）。則被告辯稱丙○○與甲○○直接聯絡交貨云云，與客觀卷證不合，不能採信。
⒊另查，甲○○、丙○○與乙○○均係喝美沙硐而認識，彼此
均知悉對方有施用毒品之行為。且甲○○當日第1次來電之時，丙○○因正在洗澡而無法接聽，但由來電顯示得知對方是甲○○，遂要求乙○○代為接聽，並向甲○○詢問是否「一樣」（亦即是否循之前模式購買1,000元之第一級毒品海洛因1包）。乙○○接聽電話前已知丙○○所言「一樣」之意可能為交易海洛因之代稱，甲○○來電之目的可能就是要購買海洛因等情。上開各節，亦據被告供認在卷（見本院卷一第145頁），也經丙○○到庭證述甚詳（見本院卷二第10
9頁反面），另有上述濫用藥物尿液檢驗報告和雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表等附卷可參（見本院卷二第78頁、第80頁、第86頁、第95頁、第98頁）。但被告對於丙○○之前開要求不但未加拒絕，除代為接聽後詢問甲○○是否「一樣」外，甚至與甲○○協議在雲林縣斗六市燦坤3C賣場交易毒品，並將之轉告丙○○，若謂被告主觀上沒有幫助丙○○販賣或與之共同販賣第一級毒品海洛因之意思，何以為之？再參諸起訴書之記載，丙○○被訴多次販賣第一級毒品海洛因之犯行中，被告也僅有代為接聽1次電話而已，並未為交付毒品或收取對價之行為，涉案情節尚屬輕微，是其主觀上應僅具有幫助丙○○販賣海洛因之意欲，而無意與丙○○共同販賣毒品，也可判定。被告辯稱其沒有幫助丙○○販賣毒品之主觀犯意云云，要為子虛。
⒋再按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及
客觀之犯行為標準。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。以販賣毒品罪為例，從事前聯絡毒品買賣、到事後交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件之行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負起共同販賣毒品罪責（最高法院98年度臺上字第4234號判決意旨參照）。本案被告與甲○○在電話中約定本案毒品交易之地點在燦坤3C賣場，是其實際已參與販賣毒品罪之構成要件行為，雖其主觀上僅有幫助丙○○販賣毒品之意思，依前說明，仍屬共同正犯無疑。
⒌綜上所述，被告上開辯解均為卸責之詞，不能採憑，本案事證明確，被告犯行已可認定，應依法論科。
㈡論罪科刑之理由：
⒈查毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，自98年5月
22日施行（該次修正未定有施行日期，應「適用」中央法規標準法第13條之規定，自公布日起算至第3日發生效力，參見司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643號函）。
查被告本案之犯罪時間係在毒品危害防治條例修正施行後，應逕予適用修正後毒品危害防制條例之相關規定，而無新舊法比較之問題，合先敘明。
⒉核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第
一級毒品罪。起訴書雖在【證據並所犯法條】欄內敘明被告涉犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪嫌（見起訴書第16頁），但起訴書【犯罪事實】欄內卻記載被告「共同」販賣第一級毒品海洛因與甲○○之事實（見起訴書第5頁），核與本院認定之犯罪事實相同，堪信起訴法條應屬誤載，本院復在審理中將上情告知被告與辯護人 讓渠 等答辯（見本院卷二第113頁），自可由本院逕予更正論罪法條，而無刑事訴訟法第300條之適用，併此陳明。
⒊被告與丙○○間，就上開犯行應論以共同正犯，理由已如前述。
⒋被告有前述事實欄所記載之前科紀錄，此觀臺灣高等法院被
告前案紀錄表可明，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（毒品危害防制條例第4條第1項法定刑為「死刑」、「無期徒刑」部分，依法不得加重）。
⒌又毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，法定
刑為「死刑」或「無期徒刑」（處「無期徒刑」者，得併科高額罰金），則不分犯罪情節輕重，概處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字第263號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。本院審酌被告共同販賣毒品之對象僅有1人，次數僅有1次，且販毒所得由丙○○取得，惡性與犯罪情節均與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，又雖被告否認犯罪，但此為被告訴訟上防禦權之行使，不能遽認其犯後態度不佳，犯罪情狀仍堪憫恕，若就其所犯販賣第一級毒品罪概處以法定最低本刑，仍屬過重，有傷一般人民對法律之情感，爰依刑法第59條之規定酌減該罪之刑（法定刑為「罰金刑」之部分，依法先加後減）。
⒍本院考量前情（即前述酌減事由），復斟酌被告自承現有正
當職業，教育程度為國中肄業，智識程度不高，暨其涉案情節輕微等一切情狀，量處如主文所示之刑。公訴檢察官對被告具體求處有期徒刑10年；辯護人請求量處被告有期徒刑7年6月；被告請求本院判處有期徒刑3、4年，均於法無據，實難允所請，應予敘明。
⒎再毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，
其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。其次，共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決意旨參照）。此外，共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收，此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度臺上字第925號、94年度臺上字第7421號判決意旨參酌）。則：
⑴扣案之海洛因（驗餘淨重合計3.93公克），應依毒品危害防
制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬。至包裝前揭海洛因之外包裝袋3只，雖法務部調查局將之與海洛因分開秤重，惟鑑定海洛因時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出，是無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量海洛因殘留，此為本院職務上已知之事實，應將該外包裝袋整體視為海洛因併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬。
⑵供被告共同販賣毒品聯絡使用之本案行動電話（內含晶片卡
），為丙○○所有，業經被告供述不移，復為丙○○證述無誤（見本院卷二第114頁反面至第115頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。另電子磅秤壹臺，同為丙○○所有供販賣海洛因使用之工具（見本院卷一第116頁、本院卷二第111頁），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
⑶販賣毒品所得1,000元，也應適用毒品危害防制條例第19條
第1項之規定宣告與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○之財產連帶抵償。
⑷扣案之全新夾鏈袋1包，為丙○○所有預備供販賣海洛因使
用之物品（見本院卷二第115頁），則應依刑法第38條第1項第2款之規定予以沒收。
⑸扣案之門號0000000000號行動電話1支及已使用過之夾鏈袋
6個，並無證據證明與被告本案犯罪有關，均不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
中華民國99年1月29日
刑事第七庭審判長法官許佩如
法官楊欣怡法官王紹銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪秀虹中華民國99年1月29日附錄本案論罪科刑法條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。