最高法院99年度台上字第6339號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第6339號刑事判決

裁判日期：民國99年10月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決九十九年度台上字第六三三九號上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 陳國瑞 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年八月二日第二審判決（九十九年度上訴字第五二二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十八年度偵字第四二九三號、第四五四三號、第五一九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○販賣第一級毒品罪刑二罪（累犯，各處有期徒刑拾柒年陸月），又販賣第二級毒品罪刑二罪（累犯，各處有期徒刑肆年陸月；四罪應執行有期徒刑拾玖年），及論處上訴人乙○○販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑拾伍年貳月），又幫助販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑壹年拾月；二罪應執行有期徒刑拾伍年陸月）之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人等上訴意旨略以：㈠證人 莊仁偉 於警詢中之證述究與其在第一審之證述有何不符之情形，又是否合於「具有可信之特別情況」要件，原判決均未說明論列，僅以「並無顯不可信的情況」為由，即謂莊仁偉於警詢中之證述，有證據能力，並採為判決之證據，自有違誤。㈡原判決認定乙○○於民國九十八年七月二十五日與甲○○共同販賣第一級毒品海洛因予莊仁偉，但當天甲○○早與莊仁偉談妥交易內容，此有通聯紀錄可證。莊仁偉又打電話來找甲○○要「再」一張新台幣（下同）五百元便宜的，甲○○不在，而由乙○○接聽轉達，嗣亦由甲○○與莊仁偉見面為交易，乙○○並未介入毒品及價金之交付，乙○○應僅成立幫助犯，原判決認定乙○○係立於主導而論以共同正犯，有適用法則不當之違法。㈢乙○○於偵查中已供稱：「莊仁偉有跟我及甲○○拿海洛因，但是沒錢給我們，因為莊仁偉要我們請他」等語，是乙○○於偵查中已為自白，又乙○○於第一審亦坦承有幫助甲○○販賣毒品，即就該犯行亦為自白，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定予以減輕其刑，有不適用法則之違法。㈣原判決認定甲○○於九十八年七月二十五日、同年七月二十八日各販賣海洛因予莊仁偉，又於同年八月二日、同年八月十六日各販賣甲基安非他命予莊仁偉；但甲○○係基於單一之犯意而接續販賣毒品予同一人，原判決未就上開犯行論以集合犯一罪，竟予分論併罰，其適用法則顯有違誤。㈤販賣毒品須以營利之意圖為之，始足成立。依莊仁偉於偵查中之證述，伊給甲○○四百元而拿到五百元數量之毒品，可見甲○○自始即無獲利，甚至以低於成本價交付毒品予莊仁偉，應無營利之意圖，原判決僅依乙○○於警詢證稱：「甲○○有賺到自己吃的」等語，遽認甲○○有營利之意圖，有證據調查未盡之違法等語。惟查：原判決依憑上訴人等之部分供述，乙○○就幫助販賣第二級毒品部分之自白，證人莊仁偉於第一審之證述，如原判決附表二所載之上訴人等與莊仁偉間於九十八年七月二十四日、同年七月二十五日、同年七月二十八日、同年八月二日、同年八月十六日之通訊監察譯文內容、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書（記載莊仁偉之尿液經檢驗有嗎啡反應）等各項證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人等有原判決事實欄二所載之共同販賣第一級毒品犯行，甲○○另有原判決事實欄三所載之販賣第一級毒品一次及販賣第二級毒品二次犯行，乙○○另有原判決事實欄四所載之幫助販賣第二級毒品犯行之理由。對於甲○○否認上開犯罪所辯：九十八年七月二十五日、同月二十八日及同年八月十六日均係幫莊仁偉拿回毒品，再向其收款，同年八月二日係與莊仁偉合資購買毒品，並非伊販賣毒品予莊仁偉，亦未從中賺錢云云；乙○○否認共同販賣第一級毒品所辯：不知當日（九十八年七月二十五日）莊仁偉打電話來要做什麼，伊並未介入該次甲○○與莊仁偉之毒品交易云云；認如何與事實不符而非可採等情，逐一加以指駁；經核俱與卷內資料相符，原判決採證認事並無違法。復按：（一）原判決於理由欄已說明莊仁偉於警詢中關於伊有無向乙○○購買毒品等情之供述，對於乙○○並無證據能力之理由（原判決正本第五頁），經核於法並無不合。又原判決雖未併認莊仁偉警詢之供述對於甲○○亦無證據能力，但亦未以「並無顯不可信的情況」為由而認對甲○○有證據能力，且亦未以莊仁偉警詢之供述作為不利甲○○認定之證據。上訴意旨㈠係未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決於理由欄已詳為說明乙○○於九十八年七月二十五日係基於幫助甲○○販賣毒品之犯意而參與實施販賣海洛因構成要件之行為，應論以共同正犯之理由，並就乙○○辯稱在伊接聽電話前，莊仁偉早與甲○○已談妥交易，伊並未介入此次毒品買賣云云，認非可採，予以指駁（原判決正本第十一頁至第十三頁）；另於理由欄亦依憑本件交易之情形及甲○○於第一審供稱：「販賣毒品予莊仁偉，我有賺一些（給）自己吸用」等證據，詳為說明其認定甲○○有營利意圖之理由（原判決正本第十三頁至第十四頁）；經核原判決並無適用法則不當及證據調查未盡之違法。上訴意旨㈡㈤無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。（三）犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白，始能減輕其刑，此觀之該條例第十七條第二項規定自明。本件原判決認定乙○○有共同販賣第一級毒品及幫助販賣第二級毒品之犯行，而乙○○於偵查中雖坦承交付毒品予莊仁偉，但供稱係莊仁偉向上訴人等要毒品，其否認係販賣予莊仁偉，難認對上開犯行已為自白，至乙○○於原審雖就幫助販賣第二級毒品部分為自白，因偵查中未為自白，亦不合上開第十七條第二項之規定，原判決未予減輕其刑，於法並無不合。另毒品販賣行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，故販賣毒品罪，難認係集合犯。依原判決之認定，甲○○係於九十八年七月二十五日、同年七月二十八日販賣海洛因予莊仁偉各一次，又於同年八月二日、同年八月十六日販賣甲基安非他命予莊仁偉各一次，因而就其上開四次犯行，予以分論併罰，經核其適用法則並無不當。上訴意旨㈢㈣任意解釋法律而指原判決適用法則不當，俱非適法之上訴理由。至其他上訴意旨所指各節，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十月十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官陳春秋法官劉介民本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月二十一日
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