臺灣高雄地方法院108年度簡上字第116號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院108年簡上字第116號刑事判決

裁判日期：民國108年07月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決108年度簡上字第116號上訴人即被告 陳淑芬 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭民國108年3月15日108年度簡字第415號第一審刑事簡易判決案件（聲請簡易判決處刑案號：108年度毒偵字第280號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
陳淑芬施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳淑芬前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國100年4月6日執行完畢出所。復於前開觀察、勒戒執行完畢出所後5年內之100年間，再犯施用毒品案件，經本院以100年度簡字第5833號判決判處有期徒刑4月確定。詎其仍不知戒絕，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年11月29日22時30分許，在其位於 高雄市 ○○區○○路○○○巷○號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（30）日19時31分許，在高雄市○○區○○○路與開封路口，因交通違規為警攔查，陳淑芬為毒品列管人口，未定期報到採集尿液，同意隨警至高雄市政府警察局新興分局中正三路派出所採集尿液，其於偵查犯罪機關知悉其上開施用毒品犯嫌前，於員警詢問其有無施用毒品時，主動承認前開施用第二級毒品犯行，自首而接受裁判，其尿液經送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分
一、一造辯論判決：按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文；又對於簡易判決不服而上訴者，得準用上開規定，同法第455條之1第3項亦有明定。查：本件定於108年6月12日上午9時40分之審判程序傳票，於108年5月15日寄送至上訴人即被告位在高雄市○○區○○路○○○號之戶籍地，及高雄市○○區○○路○○○巷○號之居所，均未獲會晤本人或得受領文書之同居人或受僱人，遂分別寄存於高雄市政府警察局仁武分局仁武派出所、三民第二分局陽明派出所，有本院送達證書2紙及個人基本資料查詢結果1份在卷可按（見本院108年度簡上字第116號卷【下稱簡上卷】第51頁、第53頁、第77頁），又被告並未在監在押一節，亦有被告之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表1份附卷可考（見簡上卷第75至76頁），被告屆期無正當理由未到庭，本院審酌本件傳票已合法送達予被告，亦符合就審期間之規定，爰依上開說明，不待其陳述，而為一造辯論判決，合先敘明。
二、證據能力部分：按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。查本判決所引用之傳聞證據部分，被告就該等傳聞證據，未曾敘明其對證據能力是否有所爭執，且在本院審判程序期日，經合法通知未到庭陳述意見，堪認被告未於本案言詞辯論終結前就傳聞證據之證據能力聲明異議，另檢察官於本院審理時知有上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判期日均表示無意見而不予爭執（見簡上卷第72至73頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認俱有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：上開事實，業據被告陳淑芬於警詢及偵查中均坦承不諱（見高雄市政府警察局新興分局高市警新分偵字第00000000000號卷【下稱警卷】第3至4頁，臺灣高雄地方檢察署108年度毒偵字第280號卷第29至30頁），並有高雄市政府警察局新興分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（尿液代碼：A107484）、台灣檢驗科技股份有限公司107年12月12日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：A107484）、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：A107484）各1紙附卷可稽（見警卷第1頁、第7至8頁），足認被告前開自白與事實相符，堪可採為認定事實之依據。綜上，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；被告為施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、刑之加重、減輕事由：㈠被告前開施用第二級毒品犯行，構成累犯，應予加重其刑：
⒈被告前因施用毒品等案件，經本院分別以104年度簡字第10
78號判決判處有期徒刑4月確定、104年度簡字第3924號判決判處有期徒刑5月確定，上開2罪嗣經本院以104年度聲字5097號裁定應執行有期徒刑6月確定（下稱甲案）；復因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第2738號判決判處有期徒刑6月確定（下稱乙案），甲、乙兩案接續執行，於10
6年3月22日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，應構成累犯。
⒉按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之
執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋文參照）。是依上開解釋意旨，於被告行為後，刑法第47條第1項就最低本刑部分之效力就已由「應加重其刑」變更為「得加重其刑」，而以變更後之「得加重其刑」較有利於被告，則本院就被告上開構成刑法第47條第1項累犯之事由，就最低本刑部分是否應加重其刑一事，自應予以裁量。
⒊經查，被告前開構成累犯之案件，與本案同為施用毒品案件
，罪質相同，可見被告前經刑之執行完畢後，猶未能悔改而再犯本案，顯見其對刑罰反應力薄弱，故經本院裁量後，認有加重之必要，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。經查，被告係於驗尿結果尚未出爐前，先向員警供出本案施用毒品犯行（見警卷第3至4頁），被告在偵查機關尚無具體事證懷疑其犯罪前，主動坦承上開施用第二級毒品犯行而願接受裁判，堪認符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
㈢本件同有加重及減輕之事由，應依刑法第71條第1項，先加而後減之。
三、本件被告上訴狀僅記載：「因本案即聲請人陳淑芬，於108年度高雄地方法院判處聲請人陳淑芬毒品案件六月確定，且在108年3月26日收到高雄地方法院判決書乙份，經本人看完決定依刑事訴送罰（按：應為「刑事訴訟法」），聲請人陳淑芬上訴，因不服判決。理由後補。」等語（見簡上卷第11至15頁），惟並未補提上訴理由，亦未到庭陳述上訴理由，先予敘明。
四、原審以被告前有毒品前科，應知國家禁絕毒品之法令與毒品對於自身健康之戕害，竟一再施用毒品，足見其戒毒意志不堅，再犯本件施用第二級毒品犯行，應予非難，並判處有期徒刑6月，固非無見。惟原審疏未認定被告有符合自首情形，自應由本院予以撤銷改判。本院審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及刑之執行，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其並無戒除毒害之決心；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，且施用毒品者乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大，兼衡其智識程度係高職肄業，自述經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖春源聲請簡易判決處刑，檢察官鄭舒倪到庭執行職務。
中華民國108年7月3日
刑事第十庭審判長法官陳銘珠
法官蔣文萱法官吳俞玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年7月8日
書記官黃振法附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。